Hukuki Pozitivizm (Stanford Felsefe Ansiklopedisi)

Emre Bilgiç

Emre Bilgiç

Ankara Üniversitesi İngiliz Dili ve Edebiyatı Bölümü mezunu. Ankara Üniversitesi Sistematik Felsefe ve Mantık Anabilim Dalı’nda yüksek lisans çalışmasını sürdürüyor. Başlıca ilgilendiği alanlar, transandantal felsefe, hukuk felsefesi, zihin felsefesi, epistemoloji ve etik. Hobileri basketbol ve yüzme.

Çevirmenin Önsözü

Ahlak ve hukuk arasında nasıl bir bağlantı vardır? Sıradan akıl yürütme bize sık sık hukukun ahlaka göre düzenlenmesi gerektiğini, aksi taktirde varoluş amacını yitireceğini söylemektedir. Oysa ortada hukuku ona göre düzenleyeceğimiz nesnel bir ahlak bulunmamaktadır; “nesnel ahlak savunucuları”, tikel olayları farklı öncüllere göre değerlendirerek farklı sonuçlara ulaşmaktadırlar. p ahlaken doğrudur ve p ahlaken doğru değildir gibi iki farklı sonuca ulaşan iki farklı “nesnel ahlak savunucusu” varsa, hukuk hangi sonuç temel alınarak oluşturulacaktır? Hukuki pozitivistler, hukuku normatif bir kurallar bütünü olarak tanımlayanları da dahil olmak üzere, hukuku, ahlakı temel alarak incelemeyi reddeden kimselerdir.

Bu metin hukuk ve ahlak alanını ayırarak çalışmak isteyen kişiler için bir başlangıç noktası olabilir. Özellikle Kelsen’in geçerli hukuk ve geçerli olmayan hukuk ayrımı, Hart’ın teamül hukuku anlayışı ve Raz’ın hukuk ve ahlak arasında hiçbir bağlantı olamayacağını öne sürdüğü düşünceleri, ahlak-hukuk ilişkisine dair kavrayışımızı genişletmektedir. Bu metin en azından ahlaktan bağımsız bir hukuk kavramının çelişki içermediğini görmemizi sağlıyor.

Hukuki Pozitivizm

Hukuki pozitivizm, hukukun varoluşu ve içeriğinin onun ahlaki değerine değil toplumsal olgulara bağlı olduğunu savunan tezdir. İngiliz hukukçu John Austin (1790-1859) onu şu şekilde formülleştirir:

Hukukun varoluşu bir şeydir; onun erdem ve kusurları başka bir şeydir. Onun ne olup olmadığı bir incelemedir; onun varsayılan bir model ile uyumlu olup olmadığı başka bir incelemedir. (1832 [1995: 157])

Pozitivist tez hukukun ahlaki değerinin anlaşılmaz, önemsiz veya hukuk felsefesine periferik olduğunu söylemez. Bunun, yasaların veya hukuki sistemlerin var olup olmadığını belirleyemeyeceğini söyler. Bir toplumun hukuki bir sisteme sahip olup olmadığı bazı idari yapılarının mevcudiyetine bağlıdır; adalet, demokrasi veya hukuk devleti ideallerini ne ölçüde karşılayabildiğinden bağımsızdır. Bu sistemde yürürlükte olan yasaların neler olduğu, yetkililerin hangi toplumsal standartları buyurucu olarak kabul ettiğine bağlıdır; örneğin, yasa oluşturma, adli kararlar veya toplumsal örf ve adetler. Bir politikanın adil, bilgece, etkin veya özenli olması, onun aktüel olarak bir hukuk olduğunu düşünmek için asla yeterli neden olamaz; onun adaletsiz, akılsızca, etkisiz veya tedbirsiz olması, onun hukuk olduğundan şüphelenmek için asla yeterli neden olamaz. Pozitivizme göre hukuk, ortaya koyulan (emredilmiş, karar verilmiş, uygulanmış, rıza gösterilmiş, vb.) şeye ilişkin bir meseledir. Austin bu tezin “yalın ve apaçık” [simple and glaring] olduğunu düşünmüştür. Bu görüş, analitik eğilimli hukuk felsefecileri arasındaki muhtemelen en yaygın görüş olmakla beraber, ısrarlı eleştiriler ve yanlış anlamalarla birlikte giden rekabet halindeki yorumlara da konu olmuştur.

1. Gelişim ve Etki

2. Hukukun Varoluşu ve Kaynakları

3. Ahlaki İlkeler ve Hukukun Sınırları

4. Hukuk ve Hukukun Ahlaki Değeri

               4.1. Yanılabilirlik Tezi

               4.2. Ayrılabilirlik Tezi

               4.3. Tarafsızlık Tezi

Kaynakça

1. Gelişim ve Etki

Hukuki pozitivizmin uzun bir tarihi ve geniş bir etki alanı vardır. Ataları antik siyaset felsefesindedir ve bu isimle ortaya çıktığı orta çağda, bu çağın hukuki ve siyasi düşüncesi içerisinde tartışılmıştır (Bkz. Finnis 1996). Lakin modern öğreti bu atalarına çok az şey borçludur. En ciddi temelleri Hobbes ve Hume’un siyaset felsefelerine uzanır ve tam olarak olgunlaşmış ilk halini Jeremy Bentham’a (1748-1832) borçludur. Bentham’ın tezi Austin tarafından kabul edilmiş, değiştirilmiş ve popüler hale getirilmiştir. Gelecek yüzyılın büyük bir bölümünde bu kişilerin görüşlerinin bir alaşımı olan, hukukun güç ile desteklenen bir egemenin emri olduğu görüşü, İngiliz felsefi düşünümüne hukuk alanında hükmetmiştir. Ancak bu açıklama, çalışan hukuk felsefecileri arasındaki etkisini yirminci yüzyılın ortalarına doğru kaybetmiştir. Bu görüşün yasama kurumları üzerine yaptığı vurgunun yerini mahkemeler gibi yasa-uygulayıcı kurumlar üzerine yapılan vurgu almıştır ve zorlayıcı gücün rolü üzerindeki ısrarı, yerini hukukun sistematik ve normatif karakterine vurgu yapan teorilere bırakmıştır. Çağdaş hukuki pozitivizmin en önemli mimarları Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen (1881-1973) ve analitik hukuk felsefesini domine eden iki kişi H.L.A. Hart (1907-92) ve Josep Raz’dır. Bunlar arasında belirli etki hatları olduğu gibi önemli zıtlıklar da vardır. Bunun yanında, hukuki pozitivizmin önemi hukuk felsefesi ile sınırlı değildir. Marx, Weber ve Durkheim’in çalışmaları başta olmak üzere, toplumsal teorinin her yerinde ve içlerinde Amerikan “hukuki realistlerinin” ve pek çok çağdaş feminist bilim insanın da olduğu çok sayıda hukukçu arasında görülebilir. Bu yazarlar birçok noktada uzlaşamasalar da, tamamı hukukun özsel olarak toplumsal bir olgu olduğunu kabul eder. Bunlardan bazıları “hukuki pozitivizm” etiketinden gerçekten rahatsızdırlar ve bu etiketten kurtulmayı ümit ederler. Onların bu rahatsızlığı kısmen kafa karışıklığından kaynaklanır. Hukukçular “pozitivist”i, sıklıkla, daima açık olan hukuku ve yetkililerin ne kadar faydasız veya yanlış olursa olsun katı bir biçimde uyguladığı ve süjelerin boyun eğdiği hukuku temel alan şekilci bir öğretiyi ayıplamak için kötüleyici bir biçimde kullanırlar. Şimdiye kadar herhangi birisinin bu görüşü benimsediği şüphelidir, ancak her durumda yanlıştır ve hukuki pozitivizmle ilgisi yoktur. Felsefi açıdan eğitimli olanlar arasında daha anlaşılır başka bir yanlış anlaşılma olabilir. Burada hukuki pozitivizm bazen mantıksal pozitivizmin eş sesli ama bağımsız öğretileriyle (bir cümlenin anlamı onun doğrulama biçimidir) veya sosyolojik pozitivizm (toplumsal fenomenler yalnızca doğa biliminin yöntemleri aracılığıyla araştırılabilir) ile ilişkilendirilir. Bu fikirler arasında tarihsel bağlantı ve ortaklıklar olsa da, özsel olarak farklıdırlar. Hukukun varoluşu ve içeriğinin nihai olarak toplumsal olgulara bağlı olduğu görüşü tikel bir semantik teze dayanmaz ve doğalcı olmayan açıklamalar dahil olmak üzere kişinin toplumsal dünyayı nasıl araştırdığına bağlı olarak bir dizi teoriyle uyum içindedir. Hukukun varoluşunun, ahlaki değerine değil de olgulara bağlı olduğunu savunan bu tez, tikel ilişkilere değil, yasalar, olgular ve erdemler arasındaki ilişkiye dair bir tezdir. Bu nedenle—içlerinde insan doğasında temellenen nesnel ahlaka dair, yani bir evrensele dair inancın da olduğu—birçok geleneksel “doğal hukuk” ahlakı öğretisi, hukuki pozitivizm ile çelişmez. Yegâne etkili pozitivist ahlak teorileri, ahlaki normların, bu normların kaynağı yalnızca ilahi emirler veya toplumsal gelenekler olduğu zaman geçerli oldukları görüşünü savunmaktadır. Bu tür görüşleri savunan teistler ve rölativistler, hukuki pozitivistlerin hukuk için koyulduklarını düşündükleri sınırlandırmaları ahlak için uygularlar.

2. Hukukun Varoluşu ve Kaynakları

Her bir insan toplumu, onaylanan davranışları belirten ve cesaretlendiren, onaylanmayan davranışları caydıran ve bu davranışlara ilişkin tartışmaları gideren toplumsal düzenin belirli bir biçimine sahiptir. O halde hukuki sistemlere sahip toplumların ve bu toplumların sahip olduğu hukukun ayırt edici özelliği nedir? Bazı pozitivist cevapları keşfetmeden önce sormaya değer soruların bunlardan ibaret olmadığını vurgulamak gerekir. Hukukun doğasına ilişkin bir kavrayış, hukuku ayırt edici kılan şeyin bir açıklamasını gerektirirken; aynı zamanda hukukun diğer toplumsal kontrol biçimleri ile ortak yanının ne olduğuna dair bir kavrayışı da gerektirir. Bazı Marksistler, hukukun, diğer tahakküm biçimlerini kolaylaştırma ve tekrarlamadaki rolünün, onun ayırt edici özelliklerinden daha önemli olduğu konusunda ısrarcı olmakla birlikte, hukukun doğası konusunda pozitivistlerdir (Bazı marksistler ise buna katılmaz: bkz. Pashukanis 1924). Hukukun özel doğasının, onların temel sorunlarını fazla aydınlatmadığını düşünürler. Ancak bunu peşinen bilmek neredeyse imkansızdır; bu, hukukun doğasının ne olduğuna bağlıdır.

Bentham ve Austin için hukuk, egemen bir gücün mevcut olduğu toplumlara ait bir fenomendir. Egemen güç, üstün ve mutlak fiili güce sahip kişi veya gruptur. Herkes veya çoğu kişi onlara boyun eğdiği halde, aksine onlar başkalarına boyun eğmezler. Böyle bir toplumda, yasalar egemen gücün emirlerinin bir alt kümesidir. Bu emirler, insan ve eylem sınıflarına uygulanan ve güç veya “yaptırım” tehdidi ile desteklenen genel emirlerdir. Bu buyrukçu [imperatival] teori pozitivisttir; çünkü hukukun varoluşunu, egemen gücün hükmetmeye ahlaki bir hakkının olup olmadığına veya emirlerinin saygıya değer olup olmadığına bakılmaksızın saptanabilecek emir ve boyun eğme modelleriyle ilişkilendirir. İki ayırt edici özelliği daha vardır. Bu teori monistiktir: bütün yasaları, süjelerine getirdiği yükümlülükleri egemen güce getirmeyen tek biçimli yasalar olarak sunar. Buyrukçu teoriyi savunanlar [the imperativalist], nihai yasama gücünün kendini-sınırlayıcı olabileceğini veya halkın rıza göstereceği şeyler ile dışsal olarak sınırlandırılmış olabileceğini ve hukuki sistemlerin buyruk olmayan hükümler (örneğin, izinler, tanımlar vb.) içerdiğini kabul ederler. Ancak bunları, her hukuki sistem için gerekli olan hukuki-olmayan içeriğin hukuka katkısı olarak görürler. (Austin bu noktada biraz daha liberaldir). Ayrıca bu teori indirgemecidir; çünkü hukuku tarif ve ifade etmede kullanılan—yetki, haklar, yükümlülükler, vb. hakkında konuşurken kullanılan—normatif dilin, tipik bir biçimde güç ve boyun eğme ile ilgili ifadelerin zincirlemeleri olarak, olgusal anlamda eksiksiz bir biçimde çözümlenebileceğini iddia eder.

Günümüz hukuk felsefesinde buyrukçu teorilerin etkisi yok olmuştur (aksi için bkz. Ladenson 1980 ve Morison 1982). Geriye bu görüşten, hukuk teorisinin nihai olarak siyasal sistemlerin bir açıklamasına dayanması gerektiği fikri kalmıştır. Bu anlayış, Kelsen hariç önde gelen pozitivistlerin hepsi tarafından paylaşılmıştır. Diğer yandan, egemen bir gücün emri altında bulunan tikel bir toplum kavrayışı destek bulmamıştır (tuhaf bir biçimde, bu kalıntıyı “yargı” gücü dedikleri şeyin ideal tipi olarak ele alan bazı Foucaultcular hariç). Kompleks toplumlarda egemenliğin bütün özelliklerine sahip birisinin mevcut olmayabileceği açıktır; çünkü nihai yetke organlar arasında bölüştürülmüş ve kendisi de hukuk tarafından sınırlandırılmış olabilir. Dahası, egemenlik normatif bir kavramdır. Bir kanunkoyucu, yalnızca büyük bir toplumsal güce sahip olan değil, kanunlar koyma yetkisine de sahip olan birisidir; ayrıca “boyun eğme alışkanlıkları”nın yetkeyi açıklamak için uygun bir indirgeme olduğu şüphelidir. Hakiki bir boyun eğmeyi rastlantısal bir rıza göstermeden ayırabilmek için, emirlere uymaya eğilimli olan veya onlar tarafından yönlendirilen süjeler fikrine benzer bir şeye ihtiyacımız var. Bunu açıklama, bizi klasik pozitivizmin güç-temelli fikirlerinden uzaklaştıracaktır. Buyrukçu teoriyi savunanların tikel yasaların karakterine dair açıklaması da kati itirazlara tabidir (Hart 1961 [2012: 26–78] ve Hacker 1973). Bütün yasaları emirler olarak kabul etme, onların toplumsal işlevlerindeki, pratik akıl yürütmedeki kullanım biçimlerindeki ve sorumlu oldukları gerekçelendirme biçimlerindeki önemli farkları gizler. Örneğin, evlendirme yetkisi veren yasalar hiçbir şey emretmez; insanları evlenmeye zorlamaz veya kurallarla belirlenmiş formalitelere göre evlenmeyi bile zorlamaz. İndirgemecilik şu durumda akla daha yatkın değildir: yaptırımların uygulanma olanağı bulunmadığında ve yaptırım için hiçbir hüküm verilmediğinde (mahkemelerin hukuku uygulama ödevinde olduğu gibi) hukuki yükümlülükler hakkında konuşuruz. Dahası, hukuki yükümlülüklerin varoluşunu, yaptırım uygulamanın gerekçesi olarak sunarız, onun bir bileşeni veya sonucu olarak düşünmeyiz.

Hans Kelsen, buyrukçu teoriyi savunanların indirgemeciliğini terk ederken, monizmini sürdürür. Onun görüşüne göre, hukuk tekil bir biçim ve temel norm ile karakterize edilir. Her bir yasanın biçimi, belirli bir davranışta (“kanun ihlali”nde) bulunulduğunda, mahkemelere, yaptırım uygulaması için verilen koşullu bir emrin biçimidir. Bu görüşe göre, hukuk dolaylı bir rehberlik sistemidir: süjelerine ne yapması gerektiğini söylemez; yetkililere belirli koşullar altında süjelerine karşı ne yapması gerektiğini söyler. Dolayısıyla, Kelsen’e göre, genellikle hukuki bir ödev olarak gördüğümüz çalmama ödevi, yalnızca, çalma eylemi için yaptırım uygulamayı şart koşan temel normun mantıksal bir bağıntısıdır (1945 [1961: 61]). Buyrukçu monizme yöneltilen itirazlar, onun bu daha incelmiş olan yorumunu da kapsar: indirgeme, hırsızlık yasağı gibi önemli olguları gözden kaçırır; hukuk, bir tarafta çalmayan insanların, öteki tarafta çalan ve ceza çeken insanların bulunmasına kayıtsız değildir. Bunun yanında, koşullu yaptırım teorisi, buyrukçu teoriden kısmen daha kötü durumdadır; çünkü ihlali, yaptırımın ödev-tanımlama koşulu olarak belirleme yoluna sahip değildir. Bu koşul, failin hukuki ehliyetini, hâkimin yetki alanını, suçun anayasaya uygunluğunu, vb. içeren çok sayıda ilgili önceki koşullardan yalnızca biridir. Bütün bunlardan hangisi hukuki bir ödevin içeriğidir?

Kelsen’in en önemli katkısı, indirgemeciliğe olan saldırısı ve “temel norm” öğretisidir. Hukukun normatif bir alan olduğunu ve bu şekilde anlaşılması gerektiğini iddia eder. Güç—yasal bir hak bile olsa—hak doğurmayacağına göre, hukuk felsefesi, hukukun süjelerine yükümlülük getirmesi olgusunu açıklamalıdır. Dahası, hukuk normatif bir sistemdir: “Hukuk, ara sıra söylendiği gibi, bir kural değildir. Bir sistem içinde anladığımız türden bir birliğe sahip bir kurallar kümesidir” (1945 [1961: 3]). Buyrukçu teoriyi savunanlara göre, hukuki bir sistemin birliği, bütün yasaların egemen bir güç tarafından emredildiği olgusuna dayanır. Kelsen’e göre, hukuki bir sistemin birliği, yasaların tamamının tek bir yetke zincirine ait bağlantılar olduğu olgusunu içerir. Örneğin, bir yönetmelik hukuki olarak geçerlidir, çünkü yasama organı tarafından verilen yetkileri hukuka uygun olarak kullanan bir kurum tarafından çıkarılır. Bu yasama organı, bu yetkileri, anayasa tarafından sağlanan bir usulle verir. Bu anayasanın kendisi de, daha önceki bir anayasa tarafından sağlanan bir usulle oluşturulmuştur. Ancak tarihsel olarak konuşmak gerekirse en eski anayasa hakkında ne söyleyebiliriz? Kelsen, onun yetkesinin “varsayıldığını” söyler. Herhangi bir hukuki normu bağlayıcı olarak yorumlamanın koşulu, ilk anayasanın şu “temel norm” aracılığıyla geçerli kılınmış olmasıdır: “ilk anayasaya uyulmalıdır”. Temel norm, artık, hukuki bir norm olamaz—hukukun bağlayıcılığını, sonsuz bir geriye gitme olmadan, hukuka daha fazla başvurarak açıklayamayız. O toplumsal bir olgu da olamaz; çünkü Kelsen, bir normun geçerlilik gerekçesinin daima başka bir norm olması gerektiğini iddia eder—olandan, olması gereken çıkmaz. Sonuç olarak, hukuki bir sistemin en temele inene kadar normlardan oluşması gerekir. En temelde ise varsayımsal, transandantal bir norm üzerine kurulur. Bu norm, diğer normların (tamamının) bağlayıcı olmasını anlaşılır kılmanın bir koşuludur. Bu temel normu “varsayma” onun iyi veya adil olduğunu kabul etme anlamına gelmez—varsayım yalnızca bilişsel bir tutumdur. Kelsen’e göre bu norm, normatif bir sistem olarak hukukun, indirgemeci olmayan bir açıklamasının zorunlu ön koşuludur.

Bununla ilgili birçok sorun vardır. Bunlardan en önemlisi, temel normu çözüm olarak kabul edeceksek, ilk sıraya yerleştirdiğimiz sorunun açık olmayacak olmasıdır. Şu ikisi birden söylenemez: temel normu varsayma bütün aşağı normları geçerli kılan şeydir ve aşağı bir norm, ancak geçerlilik zinciri ile temel norma bağlanırsa, hukuki bir sistemin parçasıdır. Bu döngüye girebilmek için bir yol bulmalıyız. Ayrıca bu, hukuki sistemlerin sınırlarını yanlış bir biçimde çizer. 1982 Kanada Anayasası, Birleşik Krallık Parlamentosunun yaptığı bir yasa aracılığıyla hukuki olarak oluşturulmuştur ve bu temelde düşünüldüğünde, Kanada hukuku ve İngiliz hukuku, tek bir temel normdan kaynaklanan tek bir hukuki sistemin parçaları olmalıdırlar. Bu temel norm, “(Birinci) Birleşik Krallık anayasasına uyulmalıdır”dır. Ancak İngiliz hukuku Kanada’da bağlayıcı değildir ve bu Anayasanın, Birleşik Krallık tarafından yapılacak sözde bir iptalinin, orada hukuki bir etkisi olmayacaktır.

Hukuk güç aracılığıyla veya varsayılan bir norm ile temellendirilemeyecekse, onun yetkesi neye dayanacaktır? En etkili çözümlerden biri belki de H.L.A. Hart’a aittir. Çözümü, hukuki sistemlerin normatif temellerini vurgulaması açısından Kelsen’inkine benzer; ancak Hart, Kelsen’in transandantalci Kantçı yetke görüşünü, Weberci empirik bir görüş lehine terk eder. Hart’a göre, hukukun yetkesi toplumsaldır. Hukuki bir sistemde geçerliliğin nihai kriteri ne hukuki bir normdur ne de varsayılan bir normdur; bu kriter, yalnızca, gerçekte uygulandığı için, yani davranışlara rehberlik etmek için var olan toplumsal bir idaredir. Hukuk nihai olarak teamüllere dayanır: anlaşmazlığı karar verme yetkisine kimin sahip olacağı; kararlar için hangi gerekçelerin bağlayıcı olarak kabul edileceği, yani hukukun kaynaklarının ne olacağı; ve kanunların nasıl değiştirileceği hakkındaki teamüller. Bu üç “ikincil kural”dan [secondary rules] en önemlisi, Hart’ın deyimiyle, hukukun kaynağını belirleyen tanıma kuralıdır [rule of recognition]; çünkü bu kural, hukuki bir sistemin geçerli olmasının nihai kriterlerini belirtir. Tanıma kuralı, yalnızca, yetkililer tarafından uygulandığı için vardır ve yetkililerin pratiğinin en iyi açıklamasını vermenin yanında, uygulamak zorunda oldukları standartlar hakkındaki argümanları oluştururken fiilen başvurdukları kuraldır. Öyleyse Hart’ın açıklaması bir anlamda gelenekçidir (Marmor 1998 ve Coleman 2001’e bakınız): nihai hukuki kurallar, Schelling-Lewisçi anlamda geleneklerin veya açık uzlaşının ürünleri olmasalar bile, toplumsal normlardır (Greeen 1999’a bakınız). Dolayısıyla Hart’a göre de, hukuki bir sistem en temele ininceye kadar teamüllere dayanır; ancak en temelde, teamüllerin sahip olduğu normatif güç türüne sahip toplumsal bir norm yatar. Bu norm, yetkililerin onun hakkında “içsel bir perspektif” edindiği bir davranış düzenidir: bu normu, kendilerinin ve diğerlerinin davranışlarına rehberlik etmede ve bu davranışları değerlendirmede bir ölçüt olarak kullanırlar; bu kullanım, yetkililer bu norma başvurdukları zaman, bu yetkililerin tutum ve söylemlerinde açığa çıkar. Bu tutum ve söylemlere, bu teamülü destekleyecek toplumsal baskıların çeşitli biçimlerine başvuru ve “ödev” ve “yükümlülük” gibi normatif kavramların halihazırdaki kullanımı da dahildir.

O halde hukukun nihai temeli yetkililerin tutum ve davranışlarındadır. Bazılarının gözünde bu, hala, gizemli bir çıkarımı ima ediyormuş gibi görünür: hukuki dünyada yapılması gerekenleri, yetkililerin var olan uzlaşısından nasıl türetebiliriz? Scott Shapiro’nun hukuk anlayışını ve onun Hart’ın teorisinden ayrılma girişimini, kısmen bu endişeler motive etmiştir: Shapiro’ya göre, yasalar “yetki verilen kişilerin diğerleri için yaptığı genelleştirilmiş planlar veya plana benzer normlar” olarak anlaşılmalıdır (2011: 155). Shapiro’ya göre, hukuku toplumsal planlama modeliyle anlama, bizi, hukukun metafiziksel temeline ilişkin gereksiz endişelerden özgür kılar. Tıpkı senin veya benim günümüz için yaptığımız bir planı yalnızca isteğimiz aracılığıyla hayata geçirebilmemizde olduğu gibi, aynı şekilde hukuki bir sistemin yetkilileri de süjeleri için planlar yapabilir veya düzenleyebilir. Bunun yanında, bir sorun olduğu ölçüde, planlama düşüncesinin kendisinin daha derin bir açıklama sunduğu şüphelidir. İlk olarak, planlama, ister bir birey ister bir grup tarafından yapılsın, belirli amaçlara ulaşma hedefini destekleyen kurallar koymayı içerir. Bu yüzden, planların ontolojisi, Hart’ın haklı olarak üzerinde durduğu teamüllerin daha geniş ontolojisinin içine katlanır ve onun parçası olur. İkincisi, hukukun işleyiş biçimlerinin planlama adı altında tam olarak toplanıp toplanamayacağı şüphelidir. (örneğin, hırsızlığa karşı olan bir yasa, insanların, sahip oldukları mülkiyeti diğerlerinden yoksun bırakmayı hedeflediği bir plan olarak düşünülebilir mi?—ilgili tedbir kararının kısmen makul olmayan bir okuması—veya planlama unsuru yasaklama kararı tarafından sonlandırılabilir mi, ki bu durumda bu yasa bir plan değildir.) Her şeye rağmen, Shapiro’nun açıklaması bize şunu hatırlatarak yardımcı olur: toplumsal bir tip olarak hukukun teorik karmaşıklığı, hukukun temelini, öznelerinin gündelik eylemlerine dayandıran bir anlayışı mantıksız kılmaz. Shapiro burada Hart’a katılır.

Hart’ın açıklamasının önemli bir özelliği, tanıma kuralının resmi bir gelenek olması ve geniş kapsamlı topluluklar tarafından paylaşılan bir ölçüt olmak zorunda olmamasıdır. Buyrukçu teoriyi savunanların siyasi sistem tablosu piramit şeklindeki bir gücü tasvir ederken, Hart’ınki daha çok Weber’in rasyonel bürokrasisine benzer. Hukuk, normal koşullarda, bir iş bölümü ile karakterize edilen teknik bir girişimdir. Olağan süjelerin, hukukun varoluşuna katkısı pasif bir rıza göstermeden daha fazlası değildir; hatta aşırı durumlarda bu kadar bile katkıları yoktur. Sonuç olarak, Hart’a göre hukuki bir sistemin varoluşunun zorunlu ve yeterli koşulları,

sistemin nihai geçerlilik kriterlerine göre geçerli olan davranış kurallarına genel olarak uyulması ve … yetkililerin, hukuki geçerliliğin kriterlerini belirten tanıma kurallarını ve değişim ve yargılama kurallarını, resmi davranışın yaygın kamu standartları olarak etkin bir şekilde kabul etmesidir. (1961 [2012: 116])

Ayrıca bu iş bölümü hukuk konusunda normatif anlamda tarafsız bir olgu değildir; siyaset yüklüdür; çünkü, bir toplumun yaşamından uzak bir hukukun olanağını kurar; bu Hart’ın ona ilişkin olarak son derece tetikte olduğu bir tehlikedir (1961 [2012: 117]; Waldron 1999 ve Green 2008 ile karşılaştırın).

Hart, tanıma kuralını, bu kuralın geleneksel bir toplum düzenindeki eksikliklere cevap olarak nasıl ortaya çıkmış olabileceğini gösteren spekülatif bir antropoloji aracılığıyla sunsa da, hukukun kültürel bir başarı olduğu görüşüne bağlı değildir. Bunun aksine, hukuki düzenin her zaman iyi bir şey olduğu ve ona sahip olmayan toplumların noksan kaldığı fikri, birçok pozitivist-karşıtı görüşün bilindik bir unsurudur. Bu görüşler, Henry Maine’nin, Austin’in teorisinin bazı Hint köylerine uygulanamayacağı gerekçesiyle yaptığı Austin eleştirisi ile başlar. Bu itiraz, onun kaçınmaya çalıştığı hatayı kucak açar. Emperyalist bir biçimde, hukuka sahip olmamanın her zaman kötü bir şey olduğunu varsayar ve ardından, olması gerekenden olana, baş döndürücü bir çıkarım yapar: hukuka sahip olmak iyi bir şeyse, o halde her bir toplum ona sahip olmalıdır ve hukukun var olup olmadığını göstermek için hukuk kavramının çerçevesi çizilmelidir. Hukukun çok yönlü bir şey olduğu düşünülürse, kişi oldukça geniş bir hukuk anlayışı tarafından cezbedilecektir, aksi halde diğerlerini ona sahip olmamakla suçlamak uygun olmayacaktır. Pozitivizm dizginleri serbest bırakır. Hukuk, ahlaki bir başarı değil siyasi düzenin ayırt edici bir biçimidir; onun gerekli olup olmadığı, hatta yararlı olup olmadığı bütünüyle içeriğine ve bağlamına bağlı olarak değişir. Hukuksuz toplumlar hiçbir şey kaçırmadan çevrelerine kusursuz bir biçimde adapte olabilirler.

Yukarıdaki satırlarda ele alınan hukukun varoluşu ve içeriğinin pozitivist bir açıklaması, hukukun geçerliliğine ilişkin bir teori sunar. Bu teoride geçerlilik kavramının iki temel anlamından biri kullanılır (bkz. Harris 1979: 107–111). Kelsen, geçerliliğin, bir normun özel bir varoluş biçimi olduğunu söyler. Bu anlamda, geçerli bir yasa, yargıda sistematik olarak geçerli olandır—o, hukuki bir sistemin parçasıdır ve bu sistemin toplumsal kaynaklarına bağlılığı aracılığıyla tanımlanmıştır. Bu fikir, ahlaki doğruluğa bağlı bir geçerlilik fikrinden—yani, norma saygı duymanın akla uygun bir gerekçelendirmesinden—ayrıdır. Ahlaki doğruluğa bağlı geçerlilik, hukuki pozitivistler açısından, normların ahlaki değerine bağlıdır. Bu iki anlamın farklı olduğuna dair diğer bir kanıt şudur: Bir toplumun hukuki bir sisteme sahip olduğu ve yasalarının neler olduğu, onların ahlaki olarak gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği hakkında herhangi bir fikre sahip olunmadan bilinebilir. Örneğin, antik Atina hukukunun sürgün cezasını içerdiği, onun gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği bilinmeden bilinebilir; çünkü, onun etkileri, toplumsal bağlamı, vb. hakkında yeterince bilgiye sahip değiliz.

Hiçbir hukuki pozitivist, hukukun sistematik geçerliliğinin onun ahlaki geçerliliğini tesis ettiğini savunmaz; yani, süjeler tarafından ona uyulması veya hakimler tarafından onun uygulanması gerektiğini savunmaz. Bu görüşün zaman zaman ona atfedildiği Hobbes bile, hukukun fiili bir barışı sağlayabilmesi gerektiğini, aksi taktirde ona hiçbir şey borçlu olmadığımızı savunmuştur. Faydacılık görüşünü benimseyen Bentham ve Austin bu tür sorunların daima sonuçlarla ilgili olduğunu düşünürler ve bu nedenle bazı durumlar için itaatsizliğin kusursuzca gerekçelendirilebileceğini kabul ederler. Kelsen şunda ısrar eder: “Hukuk bilimi, anayasayı oluşturanın emirlerine itaat etmemiz gerektiğini buyurmaz” (1960 [1967: 204]). Hart, hukukun, adalette temellenen ve onunla sınırlanan, görünüşte bir uyma ödevi üretebileceğine inanır—bu yüzden adaletsiz veya amaçsız kanunlar yapma zorunluluğu yoktur (Hart 1955: 185–186). Raz daha ileri giderek, görünüşte bir hukuka uyma ödevinin dahi olmadığını, hatta bunun adil bir devlette bile mevcut olmadığını iddia eder (Raz 1979 [2009: 233–249]). Pozitivistlerin, hukuka her zaman uyulması gerektiğine inandıklarına dair özel suçlama temelsizdir. Aslında, Hart’ın kendi görüşüne göre, hukuka ahlaki idealler aşılayan teoriler, hukuka aşırı bir boyun eğiş ile daha kolay uyum sağlar.

[Bu teoriler] bir kuralın geçerli bir hukuk kuralı olabileceğine ilişkin çıplak gerçeğin önemine dair aşırı bir değerlendirmeye [izin verir]. Sanki bu, bir kere duyurulduğunda, nihai ahlaki soru olan “Bu hukuka uyulmalı mı?” sorusunun sonucuymuş gibi düşünülür (Hart 1985: 75)

3. Ahlaki İlkeler ve Hukukun Sınırları

Hukuki pozitivizmin en etkili eleştirilerinin tamamı, o veya bu şekilde, ahlaka yeterince önem vermediği şüphesinden doğar. Hukukun olgusallığında ısrarcı olan bir teori, onun insan yaşamını iyiye götürmede önemli işlevleri olduğuna, hukukun üstünlüğünün değerli bir ideal olduğuna ve hukukun dili ve uygulamasının oldukça ahlak yüklü olduğuna dair anlayışımıza çok az katkı yapıyor gibi görünür. Dolayısıyla, pozitivizmi eleştirenler, hukukun en önemli özelliklerinin, onun kaynak-temelli karakterinde değil, kamu yararını artırma, insan haklarını güvence altına alma veya dürüst bir biçimde yönetme kapasitesinde bulunacağını iddia ederler.

Ahlaki ve siyasi düşüncelerin, hukuk felsefesi ile ilgili olduğundan şüphe yoktur. Finnis’in dediği gibi, hukuku tesis etme, sürdürme ve iyileştirme için sahip olduğumuz gerekçeler ahlaki gerekçeler içerir ve haliyle bu gerekçeler hukuki kavramlarımızı şekillendirir (1980 [2011: 266–273] ve 1996: 204). Ama hangi kavramlar? Finnis’in kabul ettiği gibi, hukukun varoluşu ve içeriğinin ahlaki bir argümana başvurmadan tanımlanabileceği kabul edilirse ve “insan hukuku yapay ve ustalık işi ise; ahlaki öncüllerden çıkan bir sonuç değilse” (1996: 205), Finnis’in geliştirmiş olduğu doğal hak teorisinin, hukuki pozitivizmin gerçekliğine eşlik etmek yerine ona rakip olduğunu söylemek oldukça zor olur (bkz. Gardner 2001, 225–227). Bu aynı zamanda Lon Fuller’in Hart eleştirisine de zarar verir (Fuller 1958 ve 1964). Fuller’in iki temel hedefi vardır. Birincisi, Fuller’e göre hukuki bir sistemin geleneksel toplumsal kurallara dayanması yeterli değildir, çünkü hukuk en azından asgari düzeyde açık, tutarlı, kamusal, gelecek vaat eden vb. olmasaydı—yani, “hukuk devleti ” başlığı altında toplanan erdemleri belirli dereceye kadar göstermeseydi—davranışlara rehberlik edemezdi. Bu fikrin kaynak-temelli hukuk ile tutarlı olduğunu belirtmek yeterlidir. Ahlaki nitelikler, buradaki hukuk-devleti nitelikleriyle özdeş olsaydılar bile veya bu niteliklerin üzerine inşa edilseydiler bile, yine de bunu kural-benzeri karakterleri sayesinde yaparlardı. Açık, tutarlı, gelecek vaat eden ve şeffaf pratikler sonucu ortaya çıkan veya onlara içkin olan erdemler her ne ise, bu erdemler sadece hukukta değil, bu özelliklere sahip, içlerinde gelenek ve pozitif ahlakın da bulunduğu diğer bütün sosyal pratiklerde de mevcutturlar. Ayrıca bu tip erdemler, eğer varlarsa, ikincildir: örneğin, açık, tutarlı, gelecek vaat eden, kamusal ve tarafsız bir şekilde yönetilen bir ırk ayrımı sistemi lehinde söylenebilecek pek bir şey yoktur. Fuller’in ikinci kaygısı, hukuk maddi bir olgu olduğu taktirde uyma ödevine ilişkin herhangi bir açıklamadan yoksun olacak olmamızdır. “Hukuk olarak adlandırılan ahlak ile ilgisiz bir verinin, hukuka uyma yükümlülüğünü yaratma niteliğine [nasıl] sahip olabileceğini” sorar (Fuller 1958: 656). Fuller bu yükümlülüğün olmama olasılığını yok sayar. Ancak, Fuller savunulmamış varsayımında haklı olsa bile, varoluşundan şüphelendiği “özel nitelik” birçok pratiğinin bilindik bir özelliğidir. Söz verme ile karşılaştırın: bir toplumun söz verme pratiğine sahip olup olmaması ve hakkında yapma sözü verilen şeyler maddi toplumsal olgulardır. Buna rağmen, söz verme olgusu yerine getirme veya telafiye dair ahlaki yükümlülükler yaratır. “Ahlaka ilgisiz [bir] veri” diğer öncüllerle birlikte ahlaki sonuçlar doğuran akla uygun bir argümanla eklemlenebilir.

Finnis ve Fuller’in görüşleri pozitivist tezlerle uyumlu iken, aynı şey Ronald Dworkin’in temel çalışmaları için söylenemez (Dworkin 1978, 1986 ve 2011). Pozitivizmin en etkili muhalifi olan Dworkin, bu teoriyi kavranabilir her düzeyde reddeder. Hukukun varoluşu ve içeriğine dair genel bir teorinin mevcut olabileceğini kabul etmez; tikel hukuki sistemlere ilişkin yerel teorilerin, hukuku, hukukun ahlaki değerine başvurmadan tanımlayabileceğini kabul etmez ve pozitivizmin bütün kurumsal ilgi odağını reddeder. Dworkin’e göre bir hukuk teorisi, davalara nasıl karar verilmesi gerektiğine dair bir teoridir ve siyasi bir organizasyonun açıklaması ile değil hükümetlerin süjelerine hangi koşullar altında zorlayıcı güç kullanabileceğini düzenleyen soyut bir idealle başlar. Dworkin iddiasına göre,

kolektif gücün gerekçelendirildiği zamana ilişkin geçmiş siyasi kararlardan gelen bireysel haklar ve sorumluluklar tarafından izin verilenin veya ihtiyaç duyulanın haricinde [cebir uygulanmamalıdır] (Dworkin 1986: 93)

Bir toplum yalnızca bu ideale itibar ettiği zaman ve buna itibar ettiği ölçüde hukuki bir sisteme sahiptir ve bu toplumun hukuku, bu topluma ait mahkemelerin onları uygularken haklı olduğu bütün düşüncelerin kümesidir. Bu düşüncelerin herhangi bir kaynak tarafından belirlenip belirlenmediği önemli değildir. Verili bir toplumun hukukunu tanımlamak için, daima, ahlaki ve siyasi argümanlarla meşgul olmalıyız; çünkü hukuk, her çeşit gerekliliğin, bu gerekliliklerin bu hayat veren ideal ışığında en uygun şekilde gerekçelendirildiğini gösteren hukuki pratiklerin bir yorumu ile tutarlı olmasıdır. Bu felsefi düşüncelere ek olarak, Dworkin hüküm verme fenomenolojisinin kendince öyle gördüğü iki özelliğine başvurur. Dworkin, önemli davalara nasıl karar verilmesi gerektiği hakkında avukatlar ve hakimler arasında derin bir uyuşmazlık bulur ve bu davalara karar verme ile ilgili dikkate aldıkları hususlarda çeşitlilik keşfeder. Bu uyuşmazlık, Dworkin’e, hukukun resmi bir uzlaşıya dayanamayacağını göstermiştir ve bu çeşitlilik, ona, adli kararların ahlaki olan ve ahlaka ilgisiz olan bütün ilgili gerekçelerini geçerli kılacak tek bir toplumsal kuralın mevcut olmadığını göstermiştir.

Dworkin’in zengin ve kompleks argümanları pozitivistlerden çeşitli yanıtlar aldı. Yanıtlardan biri, fenomenolojik iddiaların konuyla ilgili olmadığını savunur. Uyuşmazlık bir nicelik meselesidir ve onun uzlaşıyı engelleyen kısmı, yüksek derece mahkemelerde, daha doğrusu herhangi bir mahkemede aleyhte argümanların varoluşu ile kanıtlanmaz. Yalnızca bir iki şüpheye yol açan yerleşik hukukun geniş alanı da en az o kadar önemlidir ve mahkeme salonu dışındaki toplumsal yaşama rehberlik eder (see Leiter 2009). Çeşitlilik argümanına gelince, bu bir pozitivizm reddi olmaktan öte onun zorunlu bir parçasıdır. Pozitivizm, hukuku, kararların geçerli bütün gerekçeleri ile değil, sadece onların kaynak-temelli alt kümeleri ile tanımlar. Tanıma kuralının, davalara nasıl karar vermemiz gerektiğini söylediği iddiası ve hatta bu kuralın bir hükmün bütün gerekçelerini tanımladığı iddiası, pozitivist iddianın bir parçası değildir. Pozitivistler, ahlaki, siyasi veya ekonomik düşüncelerin, dilsel veya mantıksal olanlar gibi, meşru bir biçimde, hukuki kararlarda etkili olduğunu kabul eder. Modus ponens mahkeme dışında olduğu kadar mahkemede de geçerlidir, ancak bunun sebebi onun yasama organı tarafından kanunlaştırılması veya ona hakimler tarafından karar verilmesi değildir ve hem modus ponensi hem de Belediyeler Kanunu’nu geçerli kılacak toplumsal bir kuralın var olmadığı doğru olsa da konuyla ilgisizdir. Mantık ilkelerinin (veya ahlakın) yetkesi hukuk felsefesi tarafından açıklanacak bir şey değildir; Parlamento kararlarının yetkesi var olmalıdır ve bu farkı açıklama hukuk felsefesinin asli bir görevidir.

Diğer pozitivistler Dworkin’in fenomenolojik fikirlerini farklı bir şekilde yanıtlamıştır. Bu fikirlerin konuyla ilgili olduğunu kabul etmişlerdir; ancak bu fikirlerle uzlaşabilmek için pozitivist teoriyi değiştirmişlerdir. “Kapsayıcı pozitivistler” denilen bu kişiler, erdem-temelli düşüncelerin hukukun bir parçası olabileceğini, ancak bunun için onların olduğu gibi olmasını açıkça veya örtük olarak kaynak-temelli düşüncelere borçlu olması gerektiğini savunmuşlardır. Örneğin Kanada’nın anayasası açık bir biçimde Haklar Şartı’nın ihlaline, “mahkemenin belirli koşullar altında uygun ve adil olarak kabul ettiği bu tür bir kanun yoluna” izin verir. Hangi kanun yolunun hukuki olarak geçerli olabileceğini belirlemede, hakimlerin kendi ahlakını hesaba katması gerektiği açıkça söylenmiştir. Ayrıca, hakimler, bunun herhangi bir kanun tarafından zorunlu tutulup tutulmadığına bakmaksızın, bunu yapmaya dair yerleşik bir pratik geliştirebilir; bu, belirli tip davalarda geleneksel bir pratiğe dönüşebilir. Ahlaki ilkelere yapılan gönderim, hakim-tarafından-oluşturulan hukuk ağında örtük olarak var olabilir; örneğin, hiç kimsenin hukuka aykırı bir eyleminden faydalanamayacağını söyleyen yaygın hukuk ilkesi böyledir. Kapsayıcılar, bu tür ahlaki düşüncelerin, bu kaynaklar onları o şekilde oluşturduğu için hukukun parçası olduklarını ve bu nedenle Dworkin’in hukukun varoluşu ve içeriğinin hukukun ahlaki değerine bağlı olabileceğini söylemede haklı olduğunu, ancak bu olguya dair açıklamasında haksız olduğunu iddia ederler. Hukuki geçerlilik ahlaka bağlıdır; ancak, bunun sebebi, hükümetlerin gücü nasıl kullanabileceği hakkındaki bir idealin yorumlayıcı sonuçları değil; ahlakın, geleneksel olarak, hukuki geçerliliğin nihai belirleyicisi olarak kabul edilebilecek şeylerden biri olmasıdır. Erdemleri konuyla ilgili kılan şey kaynaklardır.

Bu cevabı anlamak ve değerlendirmek için bazı açıklamalara ihtiyaç var. İlk olarak, erdemlerin adli bir karar ile olan ilgisini, yalnızca hukuki kaynaklar bu erdemleri konuyla ilgili kıldığında kabul etmek akla yatkın değildir. Adaletin hükmün bir gerekçesi olduğunu, sırf bir kaynak bir yetkiliyi adilce karar vermeye yönlendirdiği için kabul etmek tuhaf olurdu. Adaletin doğası, adaletin belirli uyuşmazlıklara uygun bir biçimde bağlı olmasını içerir. Hukuki kararlarda, özellikle önemli olanlarında, ahlaki ve siyasi düşünceler kendi yetkeleriyle vardırlar; onları eyleme sevk edecek kaynaklara ihtiyaç duymazlar. Bunun aksine, hakimlerin erdemlere doğrudan başvurusu sınırlandırıldığı zaman bir kaynak görmeyi umarız—bir kanun, bir karar veya bir gelenek (bkz. Raz 2004a). İkincisi, mahkeme kararlarında ahlaki bir dilin olması, hukuk için ahlaki sınavların mevcudiyetini tesis etmez, çünkü kaynaklar çeşitli kılıklarda gelir. Mahkemelerde ahlaki bir akıl yürütme gibi görünen şey, bazen gerçekten kaynak-temelli bir akıl yürütmedir. Örneğin, Kanada Yüksek Mahkemesi, bir yayımın yalnızca zararlı olduğunda suç içerecek bir biçimde “müstehcen” olduğunu söylediğinde, J. S. Mill’in zarar ilkesini uygulamıyordur; çünkü, bu mahkemenin “zararlı” derken kastettiği şey, toplum tarafından aşağılayıcı veya kabul edilemez olarak görülen şeydir. Bu, ahlaki değil, kaynak-temelli bir sınavdır. Bu, pozitif ahlaka, yani verili bir toplum tarafından bilfiil uygulanan ahlaki geleneklere yapılan birçok başvurudan sadece biridir ve hiçbir pozitivist, pozitif ahlakın hukukun bir kaynağı olabileceğini reddetmez. Dahası, hukukun dinamik olduğunu ve ahlaka başvuran bir kararın kendisinin bile ilk örnek olarak bu kararın tarafları için ve daha sonra muhtemelen başkaları için de hukukun bir kaynağına dönüştüğünü unutmamak gerekir. Zamanla bu karar var olduğu yerde emsal doktrini aracılığıyla veya var olmadığı yerde yorumlayıcı bir geleneğin kademeli olarak ortaya çıkışı aracılığıyla, normatif kavramlara olgusal bir çerçeve verir. Böylelikle, bir mahkeme bazı durumlarda parasal tazminatların “adil bir çözüm” olmadığını kabul ederse, bu olgu, “adaletin” bu amaçlar için ne anlama geldiğini sabitlemede diğerleri ile iş birliği yapacaktır. Bu süreç, nihayetinde, hukuki kavramları, bu kavramların ahlaki benzerlerinden koparabilir (böylelikle, hukuki anlamda “kasten adam öldürme”, öldürme niyetini gerektirmeyebilir; hukuki “kusur” ahlaki suçluluğu gerektirmeyebilir; “adil” bir çözüm görünüşte adaletsiz olabilir; vs.). Bunun yanında, bu güçlükler dikkate alınırsa, birçok ahlaki akıl yürütmenin, hüküm vermedeki varlığını inkâr edilemez bir şekilde sürdürdüğü görülür. Mahkemelere, neyin kabul edilebilir, doğru, adil, zalimce, vs. olduğuna karar vermesi için, kanunun veya yaygın hukukun açık veya örtük gereklilikleri aracılığıyla sıklıkla çağrıda bulunulur; bunun nedeni, bunun karar vermenin tek uygun veya anlaşılır yolu olması da olabilir. Hukukun kendisi bu tür bir akıl yürütmeye izin verdiğinde, hukuku, kapsayıcı pozitivistlerin anladığı gibi, ahlaki standartları içeren bir şey olarak mı anlamalıyız; yoksa kapsayıcı pozitivistlerin rakibi olan dışlayıcı pozitivistlerin görüşlerinde olduğu gibi, ahlaki ilkelere yalnızca referans yapan bir şey olarak mı anlamalıyız?

Dışlayıcı pozitivistler, toplumsal kaynaklarda durmak için iki temel argüman önerir. Birincisi Raz’a aittir (1994: 201–37) ve hukukun pratik akıl yürütmedeki rolüyle ilgilidir (eleştiri için Perry 1989, Waluchow 1994, Coleman 2001, Dworkin 2002, Kramer 2004 ve Himma 2019’a bakınız). Raz’a göre, hukuk meşru yetkeye sahip olmak zorunda olmasa da bunu talep edebilir ve hukuk, ancak meşru yetkeye sahip olabilecek türden bir şey ise, anlaşılır bir şekilde bu yetkeye sahip olabilir. Bu nedenle, belirli açılardan başarısız olabilir; örneğin, sırf adaletsiz, amaçsız veya etkisiz olarak. Ancak hukuk bir yetke adayı olmada başarısız olamaz; çünkü hukuk siyasi pratiklerimiz tarafından bu rol verilerek oluşturulur. Raz’a göre, pratik yetkeler, süjeler ve süjelerin onlara göre eylemesi gerektiği nihai gerekçeler arasında aracılık yapar. Yetkili makamların talimatları bu tür gerekçelerde temellenmelidir ve insanların bu talimatlara boyun eğmesi, insanların bu talimatlara karşılık gelen esas gerekçelere boyun eğmesini daha olası kıldığı zaman gerekçelendirilirler. Ancak, Raz’a göre, bu gerekçelendirmeyi yapabilmeleri içinbutalimatların esas gerekçelerden bağımsız olarak şart koştuğu şeyi bilmek olası olmalıdır. Hukuk kendisinin işaret ettiği ahlaki standartları içerseydi, bu aracı rolünü daha fazla oynayamazdı; hukuku tanımlama, hukukun esas gerekçelerini tanımlamayı gerektirirdi. Hukukun doğası, kısmen, pratik rehberlik yapmadaki rolü aracılığıyla belirlendiğinden, Raz kaynak-temelli düşüncelerde durmak için teorik bir gerekçenin mevcut olduğu sonucunu çıkarır.

İkinci argüman, kapsayıcı pozitivizmin Midas İlkesi olarak adlandırabileceğimiz temel bir fikrine meydan okur. “Kral Midas’ın dokunduğu her şeyi altına dönüştürmesi gibi, hukukun işaret ettiği her şey hukuka dönüşür …” (Kelsen 1945 [1961: 161]). Kelsen bu ilkenin sonucunun şu olduğunu düşünür:

Hukuki düzenin, kanun koyucu organları belirli ahlaki normlara veya politik ilkelere veya uzmanların fikirlerine saygı göstermeye veya başvurmaya zorlayarak, bu normları, ilkeleri veya fikirleri hukuki normlara dönüştürmesi ve böylece onları hukukun kaynakları yapması olasıdır. (Kelsen 1945 [1961: 132])

(Kelsen yine de örtük bir mevzuat türünün bu dönüşüme neden olduğunu kabul etti.) Kelsen’in açık kıldığı gibi, Midas İlkesi sadece ahlak yönünden değil, genel olarak düşünülmüş gibi görünüyor. Vergi Geliri Kanunu’nun vadesi geçmiş hesaplara yıllık %8 oranında ceza verdiğini varsayın. Konuyla ilgili bir davada, bir yetkili hukuki bir yükümlülüğün içeriğini yalnızca bileşik faizi hesaplayarak belirleyebilir. Bu matematiği hukukun bir parçası yapar mı? Matematiğin hukuki bir sistemdeki değişim kurallarına tabi olmaması aksi bir bulgudur—ne mahkemeler ne de kanun koyucular [matematiktaki] yer değiştirebilirlik yasasını feshedebilir veya düzenleyebilir. Aynısı, yabancı hukuk sistemlerinin normlarını da kapsayan diğer toplumsal normlar için de geçerlidir. Bir kanunlar-ihtilafı kuralı, Kanadalı bir hâkimi Kanada ile ilgili bir davada Meksika hukukunu uygulaması için yönlendirebilir. Bu ihtilaf kuralı açık bir şekilde Kanada hukuk sisteminin bir parçasıdır. Ancak Meksika hukukunun kuralı bu sistemin bir parçası değildir, çünkü Kanadalı yetkililer onu uygulayıp uygulamama kararı verebilseler de, onu ne değiştirebilirler ne de ilga edebilirler ve bu kuralın varoluşu ve içeriğinin en iyi açıklaması Kanada toplumuna veya onun siyasi sistemine başvurmaz. Aynı şekilde, ahlaki standartlar, mantık, matematik, istatistiksel çıkarım ilkeleri veya İngilizce dil bilgisi, bu sayılanların tamamı davalarda doğru düzgün uygulansa bile, kanun değillerdir; çünkü hukuki organların bunlar üzerinde yaratıcı değil uygulayıcı bir gücü vardır. Kapsayıcı tez aslında önemli ama farklı bir gerçeğe doğru uzanıyor. Hukuk açık bir normatif sistemdir (Raz 1975 [1990: 152–154]): ahlaki normları ve toplumsal grupların kurallarını da içeren diğer birçok standardı kabul eder ve uygular. Hukukun bunu neden veya nasıl yaptığını açıklayan Midas İlkesini kabul etmek için hiçbir bir güvence bulunmaz.

Yukarıda belirtildiği gibi Dworkin’in pozitivizm karşıtı argümanları hüküm verme fenomenolojisi ve hukuki uzlaşmazlıkların hukuk bilimine yaptığı kısıtlamalar hakkındaki iddialara bağlıdır. Mark Greenberg’ün son çalışması, Dworkin’in iddialarının birçoğunu başlangıç noktası olarak kabul eder; ancak Greenberg’ün vardığı sonuçlar birkaç farklı açıdan çok daha radikaldir (bkz. Greenberg 2004 ve 2014). Greenberg’ün pozitivizm karşıtı temel argümanı metodolojik bir argümandır: Greenberg’e göre, hiç kimse hukukun içeriğinin en azından kısmen toplumsal olgulara bağlı olduğunu inkar edemez. Bunun yanında, hangi olgular sorusu—örneğin, mevzuatın semantik içeriği veya amaçlanmış etkisi—aynı şeyden daha fazla söz edilerek cevaplandırılamaz: “hukuki pratikler…kendisinin konuyla ilgisini belirleyemez” (2004: 185). Bu nedenle diğer tür düşüncelere—Greenberg’e göre toplumsal pratiklerimizin ahlaki anlamı hakkındaki düşüncelere—başvurulmalıdır. Pozitivizmin hatası, hukukun temele ininceye dek pratik-temelli olabileceğini öne sürmesidir. Bunun yanında, hukukun içeriğinin yerel hukuki pratikler içinde kurulduğu iddiasına tezat oluşturacak bir biçimde, hukukun içeriğinin toplumsal kaynaklara bağlı olduğu hukuk tarafından genel olarak teyit edilmiş bir gerçektir. Hukukun kaynaklarının geçerliliği tezi—toplumsal bir pratik türü olarak kabul edilen hukuka dair bir hakikat—ile örneğin, Birleşik Krallık’ta kanunun, otoyolda saatte 70 milin üzerinde araç kullanmayı yasadışı ilan etmesi arasında kategorik bir fark vardır. Bu şekilde, ilki ikinciyi döngüselliğe düşmeden açıklar ve ahlaka başvurmaya gerek duymaz.

4. Hukuk ve Hukukun Ahlaki Değeri

Hukuki pozitivizmin felsefi katkıları, yalnızca ona karşı olan görüşler ile değil, ara sıra onunla karıştırılan diğer tezlerle kıyaslanarak aydınlatılabilir (Bkz. Hart 1958, Füßer 1996 ve Schauer 1996).

4.1. Yanılabilirlik Tezi

Hukukun, onlar aracılığıyla değerlendirildiği koşulları karşılayamaması mümkündür (Lyons 1984: 63; Hart 1961 [2012: 185–186)]. Hukuk adil olmalıdır, ama olmayabilir; kamu yararını gözetmelidir, ama bunu bazen yapamaz; ahlaki hakları korumalıdır, ama bunda oldukça başarısız olabilir. Buna ahlaki yanılabilirlik tezi diyebiliriz. Bu tez hatasızdır, ama pozitivizmin özel niteliği değildir. Aquinas bunu kabul eder, Fuller bunu kabul eder, Finnis bunu kabul eder ve Dworkin bunu kabul eder. Aquinas’ın “Adil olmayan bir hukuk hiçbir şekilde hukuk gibi görünmez” iddiasına benzer fikirler, yalnızca basit bir yanlış anlaşılma ile bunun tam tersini gösterebilir. Hukuk özsel olarak ahlaki bir niteliğe sahip, ancak yine de ahlaki olarak kusurlu olabilir. Her bir hukuk daima bir tür adalet (biçimsel adalet; hukuka göre adalet) sağlasa bile, bu durum, hukukun her türden adaleti sağlamasını gerektirmez. Her bir hukuk görünüşte kendisinin uygulanmasını veya kendisine uyulmasını talep etse bile, buradan hukukun her şeyi hesaba katan bir talepte bulunduğu sonucu çıkmaz. Bir doğal hukuk teorisinin yanılabilirlik tezine uygun hale gelebilmesi için ihtiyaç duyduğu bütün şey, bu tamamlanmamış yargılar ile kesin yargılar arasındaki boşluktur. Bazen pozitivizmin hukukun yanılabilirliği üzerine daha güvenilir bir kavrayış sağladığı söylenir; çünkü hukukun toplumsal bir kuruluş olduğunu bir kez kabul ettiğimizde, ona gereksiz yere boyun eğme olasılığımız düşecek ve hukukun aklı başında bir ahlaki değerlendirmesini yapmaya daha hazır olacağız. Bu iddia, içlerinde Bentham ve Hart’ın bulunduğu birkaç pozitivistin ilgisini çekmiştir. Ancak bu iddia, pozitivizm gerçeğinden çıkabilecekse de, pozitivizm için bağımsız bir argüman sağlayamaz. Hukuk özsel olarak ahlaki bir karaktere sahipse, hukuku kaynak-temelli idari bir yapı olarak tanımlamak aydınlatıcı değil karartıcıdır.

4.2. Ayrılabilirlik Tezi

Hart bir seferinde hukuki pozitivizmi şu yalın tezle özdeşleştirmiştir:

yasaların belirli ahlaki talepleri karşılaması veya yeniden üretmesi, gerçekte sık sık böyle olsa da, hiçbir şekilde zorunlu bir hakikat değildir. (1961 [2012: 185–186])

Hart’ın “Pozitivizm ve Hukuk ve Ahlak Ayrılığı” (1958) başlıklı ünlü tezinden de etkilenmiş olan birçok diğer felsefeci, bu teorinin, hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağlantı olduğu fikrini reddettiğini düşünmüşlerdir—gerçekte ayrı olmasalar bile bazı bakımlardan “ayrılabilir” olmaları gerekir (Coleman 1982). Ayrılabilirlik tezi, genelde, ahlak ile hukuk arasındaki olumsal bir bağlantıya—bu bağlantının bitebilecek olması kavranabilir olduğu sürece—izin verecek şekilde yorumlanır. Dolayısıyla, ayrılabilirlik tezi, şu düşüncelerin tamamı ile tutarlıdır: (i) ahlaki ilkeler hukukun bir parçası olabilir; (ii) hukuk genellikle, hatta gerçekte daima, değerlidir; (iii) bir topluma ait yasaların içeriğine dair en iyi açıklama, bu toplumun halihazırdaki ahlaki ideallerine yapılan atıfları içerir; ve (iv) hukuki bir sistem adil görünmeden, dolayısıyla kısmen adil olmadan varlığını sürdüremez. Ayrılabilirlik tezi bu dört iddiayı yalnızca olumsal bağlantılar olarak değerlendirir; bu iddialar bütün olası hukuki sistemlerde bulunmaz—muhtemelen tarihteki bazı hukuki sistemlerde bile yoktur. Bu iddiaların yalnızca olumsal hakikatler olduğu düşünülerek, onların hukuk kavramının kendisini etkilemeyeceği söylenir. Pozitivist tezi bu şekilde düşünürsek, dışlayıcı ve kapsayıcı pozitivizm arasındaki farkı, kiplik operatörü ile yorumlayabiliriz.

• (DP) Hukuk ve ahlak arasında hiçbir bağlantı olmaması zorunludur.

• (KP) Hukuk ve ahlak arasında bir bağlantı olması zorunlu değildir.

Bununla birlikte, gerçek hayatta hukuki pozitivizm her iki tezle de tanımlanmayacaktır: ikisi de yanlıştır. Hukuk ve ahlak arasında, önemli ve önemsiz birçok zorunlu “bağlantı” vardır. John Gardner’ın belirttiği gibi, hukuki pozitivizm bu iki pozisyondan sadece birine tutunabilir; hukuki pozitivizm, hukukun içeriğinin, hukukun ahlaki değerine herhangi bir bağlılığı olduğunu reddeder (Gardner 2001). Ayrıca hukuki pozitivistler, bağlılık ilişkisiyle ilgili olarak, hukuk ve ahlak ilişkisinden çok daha fazlasıyla ilgilenirler; çünkü hukuk ve ahlak ayrılığında ısrarcı oldukları gibi—ve aynı gerekçeyle—hukuk ve ekonomi ayrılığında da ısrarcı olmak zorundadırlar.

Bunun yanında, bu bağlılık ilişkisini hariç tutma, diğer birçok ilginç olasılığı da dokunmadan bırakma anlamına gelir. Örneğin, ahlaki değerin hukukun içeriğinden türemesi olasıdır (Raz 1975 [1990: 165–170]). Hobbes haklı ise, herhangi bir düzen kaostan daha iyidir ve bazı koşullarda düzen yalnızca pozitif hukuk aracılığıyla sağlanır. Veya belki Hegelci açıdan her bir hukuki sistem, aksi halde şansın hakim olacağı bir dünyada planlı bir yönetimi ifade eder; hukuk özbilince ulaşan bir toplumun tinidir. Bu iddiaların yanılabilirlik tezi ile tutarlı olduğunu dikkat edin; çünkü iyi olduğu varsayılan şeylerin aşırı düzen veya güç istenci gibi kötülükler de doğurabileceğini inkar etmiyorlar. Belki de, hukuk ve ahlak arasında bu türden türetilen bağlantıların, hukukun doğasından ziyade insanın doğasını işaret etmesi nedeniyle zararsız oldukları düşünülüyor. Bunun aynısı, hukuk ve ahlak arasındaki aşağıda ele alınan zorunlu bağlantılar için söylenemez. Bu bağlantıların her biri hukuk kavrayışımızın merkezine iner (bu konu üzerine daha fazlası için Green 2008’e bakınız):

• (1) Zorunlu olarak, hukuk ahlaki sorunları konu edinir.

Kelsen şunu yazar,

Doğal ve pozitif hukuk aynı konuyu idare eder ve bu nedenle aynı norm nesnesiyle, yani insanların karşılıklı ilişkisi ile ilgilidir—tıpkı bunun gibi, her ikisi bu idarenin evrensel biçimini, yani yükümlülüğü deortak olarak kullanırlar. (Kelsen 1928 [1973: 34])

Bu, bütün hukuki sistemlerin içeriğine ilişkin bir meseledir. Nerede hukuk varsa orada ahlak da vardır ve bunlar aynı meseleleri benzer tekniklerle düzene sokarlar. Hukukun, ahlakın konusunu ele aldığını söylemek, bunu çok iyi yaptığını söylemek anlamına gelmez ve bütün hukuki sistemlerin yükümlülükler oluşturduğunu söylemek, bu oluşturulan ödevleri kabul etmek anlamına gelmez. Bu düşünce Hart’ın “asgari içerik” tezinden ayrıdır. Bu teze göre, her bir hukuki sistemin—bizim gibi toplumsal varlıkların hayatta kalmasını hedefliyorsa—kuşatmak zorunda olduğu, şiddeti, mülkiyeti, sadakati ve hısımlığı yöneten temel kurallar vardır (Hart 1961 [2012: 193–200]). Hart bunu bir “doğal zorunluluk” konusu olarak kabul eder ve ayrılabilirlik tezine verdiği onayı buna göre nitelendirmeyi arzular. Ancak hayatta kalma yerine ulusal başarıyı veya tanrılara yapılan ibadetleri tercih eden bir toplum bile kendi hukuk sistemini kendi ahlakının takip ettiği ödevlerin aynısıyla görevlendirecektir. Hukuk, bir sağlık kulübünün kurallarından farklı olarak, geniş bir kapsama sahiptir ve bir toplumdaki en önemli şeylere—bunlar her olursa— uzanır. Aslında, hukuk ve hukukun taleplerine dair politik kaygılarımızdan en acil olanları, hukukun en hayati menfaatlerimizi düzenleme kapasitesinden kaynaklanır ve hukukun geniş alanı, onun meşruiyetine dair bir argümanı hesaba katmalıdır. (En tam haliyle Raz (1994) ve Gardner (2012a) tarafından geliştirilmiş olan seçik bir argüman, hukukun yalnızca ahlaki meselelerle meşgul olmadığını, aynı zamanda bizden ahlaki taleplerde bulunduğunu gösterir. Bunun eleştirisi için bkz. Kramer 1999: 83-9; Duarte d’Almeida ve Edwards 2014.)

• (2) Zorunlu olarak, hukuk adalet eğilimlidir.

Hukukun yükümlülükler ve haklar yaratma ve icra etmedeki normatif işlevi göz önüne alındığında, hukukun adil olup olmadığını ve kusurlu olup da reform gerektiren yerinin neresi olduğunu sormak her zaman anlamlıdır. Dolayısıyla hukuki sistemler, adil veya adaletsiz olarak değerlendirilmeye yatkın türde şeylerdir. Bütün beşeri pratikler adalet eğilimli değildir. Belirli bir fügün adil olup olmadığını sormak veya öyle olmasını talep etmek anlamlı değildir. Fügün mükemmeliyeti ile ilgili müzikal standartlar en başta içseldir—iyi bir füg kendi türünün iyi bir örneğidir; ahenkli, ilginç, özgün vs. olmalıdır—ve bu içsel mükemmeliyet standartlarını elde ettikçe, onlar hakkında daha farklı değer yargılarımız olur. Bazı biçimciler buna benzer fikirlerle hukuk alanında haşır neşir olsa da, bu yaptıkları hukukun beşeri pratikler arasındaki konumu ile tutarsız görünür. Hukuk içsel değer standartlarına—hukuk benzeri karakterine içkin olan kendine özgü erdemlere—sahip olsa bile, bu standartlar, onun bağımsız adalet kriterleri üzerine yapacağı değerlendirmeyi engelleyemez veya bunun yerini alamaz. Bir füg, bütün fügasite erdemlerine sahip olduğunda en iyi haline ulaşabilir; ama hukuk, hukukilikte en üst seviyeye çıktı diye en iyi olmaz; hukuk aynı zamanda adil olmalıdır. Dolayısıyla bir toplum sadece hukuk devleti ilkesinin yeterince uygulanmaması nedeniyle mağdur olmaz, aynı zamanda bu ilkenin katı bir şekilde uygulanmasından da mağdur olabilir. Bu kabul hukuki bir sistemin tek, hatta ilk, erdeminin adalet olduğunu varsaymaz. Demek ki hukukun erdemlerinden biri olan adalete olan ilgimiz, şu tür bir iddia ile aynı çizgide olamaz: hukukun amacı en üst düzeyde hukuk olmaktır. Hukuk sürekli olarak gerekçelendirme taleplerine maruz kalır ve bu da hukukun doğasını ve yaşam ve kültürümüzdeki rolünü şekillendirir.

• (3) Zorunlu olarak, hukuk ahlaken sakattır.

Hukukun ahlaki özsel karakterinde ısrar eden hemen hemen bütün teorilerin hukukun karakterini özsel olarak iyi kabul etmesi ilginçtir. Fuller’in felsefesinin en zayıf tarafı hukuku özünde ahlaki bir girişim olarak kabul etmesidir. Bu girişim sadece hukukun kendi iç ahlakına güçlü bir bağlılık ile mümkün kılınır. Hukukun içsel bir ahlaksızlığa sahip olabileceği düşüncesi Fuller’in hiç aklına gelmemiştir. Ancak, Hart’ın öne sürdüğü gibi, nerede “temel ve ikincil kuralların birliği” varsa—yani her nerede hukuk varsa—orada zorunlu olarak ahlaki sakatlıklar ortaya çıkar. Burada, toplumsal organizasyon biçimlerinin daha dağınık olduğu topluluklarda bulunmayan yeni etkin baskı biçimleri vardır. Ancak yalnızca bu değil, aynı zamanda yeni kötülükler de mevcuttur: topluluk ve değerin olası yabancılaşması, yeni bir hiyerarşinin yükselişi ve adaletsizliğe direnen birinin hukuki düzenin getirdiği ürünler aracılığıyla rüşvetle satın alınabilme olasılığı. Hukuk kendi erdemlerine sahip olsa da, diğer yandan bazı kötülükleri zorunlu olarak göze alır ve bu, hukuk ve ahlak arasındaki bağlantının tersine döndüğünü gösterir.

Bu üç tez, hukuk ve ahlak arasındaki hem zorunlu hem de oldukça önemli bağlantıları tesis eder. Bu tezlerden her biri, hukukun varoluşu ve içeriğinin onun ahlaki değerlerine değil de toplumsal olgulara bağlı olduğunu öne süren pozitivist tezle tutarlıdır. Her biri hukukun doğasına dair kavrayışa katkıda bulunur. Dolayısıyla bir zamanlar popüler bir fikir olan hukuki pozitivizmin hukuk ve ahlakın ayrılabilirliği konusundaki ısrarı, önemli ölçüde yanlış anlaşılmıştır.

4.3 Tarafsızlık Tezi

Önceki tezler beraberce hukukun değer yönünden tarafsız olmadığını saptamıştır. Bazı hukukçular bu fikri bir aydınlanma (diğerleri provokasyon) olarak görse de, aslında bu fikir bayağıdır. Hukukun değer yönünden tarafsız olabileceği düşüncesi yanlış bile olamaz—o tutarsızdır. Hukuk, bazı değerleri teşvik eden ve bazılarını baskılayan normatif bir sistemdir. Hukuk, mağdur ile katil veya ev sahibi ile hırsız arasında tarafsız bir konumda değildir. İnsanlar hukukun yeterince tarafsız olmamasından şikayetçi olduklarında, aslında hukukun doğru, adil, tarafsız vb. olmasını talep etme gibi birbirinden oldukça farklı istekleri ifade ederler. Hukukun bu ideallerden herhangi birine ulaşması için hedeflerinde veya etkilerinde tarafsız olmaması gerekir.

Bunun yanında, pozitivizm ara sıra, daha makul olarak, hukuk felsefesinin değer yönünden tarafsız olduğu veya tarafsız olması gerektiği fikri ile ilişkilendirilir. Örneğin Kelsen şöyle der: “hukuk bilimini işlevi, hukukun konusuna değer biçme değil, bu konunun değerden bağımsız bir tarifini yapmadır” (1960 [1967: 68]) ve bu noktada Hart kendi çalışmasını “tanımlayıcı sosyoloji” olarak niteler (1961 [2012: v]). Ama neyin tarifi? “Hukuk” insanı merkeze alan bir alandır. Bu alan, yalnızca duyusal bedenimizi değil, aynı zamanda, onun ahlakla zorunlu bağlantılarının da gösterdiği gibi, ahlak duygumuzu ve ahlak kapasitelerimizi de içine alır. Mahkemeler, hükümler ve kurallar gibi hukuki tümeller evrenin sırf fiziksel bir tarifiyle anlaşılamaz ve hatta herhangi bir toplumsal tarifle de anlaşılamayabilir. (Bu, “doğallaştırılmış” bir hukuk bilimi olasılığına sınır koyabilir; karşıt bir görüşün savunusu için Leiter 1997’e bakınız). Hukuki pozitivizm, kuşkusuz, “hukukun konusuna bir değer biçme”, yani hukukun bir değerlendirmesi değildir. Ayrıca hukukun içeriğinin toplumsal olgulara bağlı olduğunu söylemek, hukukun böyle olmasının iyi bir şey olduğu düşüncesine bağlı olmayı gerektirmez (ancak bunu engellemez de: bkz. MacCormick 1985 ve Campbell 1996). Ne var ki, buradan hukuk felsefesinin, konusunun “değerden bağımsız bir tarifini” verdiği sonucu çıkmaz. Kuşkusuz ki, her tanımın değer yüklü olduğu bir nokta vardır. Konusu hakkındaki sayısız gerçeğin yalnızca belirli bir alt kümesini seçer ve sistematik hale getirir. Hukuku, onun geleneksel toplumsal kurallara dayandığını kabul ederek tarif etmek, hukuk hakkındaki birçok diğer hakikati—örneğin hukukun, kağıt veya ipek talebiyle olan bağlantısı hakkındaki hakikatleri—hesaba katmamak anlamına gelir. İkinciye karşı birinciye öncelik vermemizin teminatını ne oluşturur? Finnis (1980 [2011: 3–19]), burada (“niçin?” sorusunu cevaplandırma aracılığıyla “ne?” sorusunu cevaplandırmak için) tek mümkün alternatifin, hukuku istememizi sağlayan ahlaki gerekçelerimiz ile ilgili olduğunu düşünür ve metodolojik pozitivizmin başarısızlığının, yani konunun değerden bağımsız bir tarifine ulaşmadaki başarısızlığın hukuki pozitivizmin başarısızlığı ile sonuçlanacağı görüşündedir. Ancak toplumsal önem sorunu ahlaki sicilimiz tarafından ve özellikle onun pozitif değeri tarafından tüketilmez (bu konu üzerine Dickson 2001’e bakınız). Bazıları pozitivizmin cevabını aradığı sorunun sınırlarını oluşturan kavramsal ve metafiziksel hakikate işaret ederler (tartışma için bkz. Raz 2004b). Ancak, bu zorlu meseleler çözüme kavuşturulsa da, hukuki pozitivizmin kendisinin bu çözüme büyük bir katkı sunmasını beklememeliyiz. Hukukun doğası hakkındaki bir tez aynı zamanda hukukun doğasını nasıl anlamamız gerektiğine dair bir tez değildir.

Bununla birlikte, hukuki pozitivizmin en azından sözümona “olgu-değer” problemi üzerinde durmayı mecbur kıldığı görülebilir. Bazı pozitivistlerin, özellikle Kelsen’in, böyle olması gerektiğine inandığından şüphe yoktur. Gerçek hayatta, pozitivizm buradaki bir dizi görüşle birlikte var olabilir—olgu yargıları değer yargılarını zorunlu kılabilir; değerler olgular üzerine inşa edilebilir; değerler olgu türleri olabilir. Hukuki pozitivizmin zorunlu kıldığı tek şey, bir şeyin ahlaki değerliliğinden ziyade olgusallığı sayesinde hukuk olması ve bu olgusallığı onun ahlaki değerini hesaba katmadan tarif edebilecek olmamızdır.

Kuşkusuz ki, değerlendirici argüman daha genel bir şekilde ele alınacak hukuk felsefesinde merkezi bir öneme sahiptir. Hiçbir hukuk felsefecisi yalnızca hukuki pozitivist olamaz. Hukukun tam bir kavranışı için şu konuların da açıklanması gerekir: Hangi tür şeyleri hukukun erdemleri arasında saymanın mümkün olduğu (Hukuk, adil olmasının yanında etkin veya yalın olmalı mıdır?); Hukukun hüküm vermede oynaması gereken rolün ne olduğu (Geçerli bir yasa daima uygulanmalı mıdır?); Hukukun ona boyun eğip eğmememiz gerektiğine dair iddiasının ne olduğu (Hukuka uyma ödevi var mıdır?); ayrıca, daha pratik sorunlar olan hangi yasalara sahip olmamız gerektiği ve hukukun kendisine ihtiyacımızın olup olmadığı. Hukuki pozitivizm bu soruları cevaplandırmayı arzulamaz (bu teorinin hukuki pratik için önemli olan birinci düzey imalara sahip olduğu argümanı için Murphy 2014: 88-108 ile kıyaslayın). Her şeye rağmen, bu sorunlara şekil veren şey, pozitivizmin hukukun varoluşu ve içeriğinin yalnızca toplumsal olgulara bağlı olduğu iddiasıdır.

Kaynak Metin: Green, Leslie and Adams, Thomas, “Legal Positivism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2019 Edition), Edward N. Zalta (ed.), https://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/

Çevirmen: Emre Bilgiç

Kaynakça

Austin, John, 1832 [1995], Austin: The Province of Jurisprudence Determined, Wilfrid E. Rumble (ed.), Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/CBO9780511521546

Bentham, Jeremy, 1782 [1970], Of Laws in General, unpublished manuscript. Printed H.L.A. Hart (ed.), London: Athlone Press, 1970.

Campbell, Tom, 1996, The Legal Theory of Ethical Positivism, Brookfield, VT: Dartmouth Pub. Co.

Coleman, Jules L., 1982, “Negative and Positive Positivism”, The Journal of Legal Studies, 11(1): 139–164. doi:10.1086/467696

–––, 2001, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford: Oxford University Press. doi:10.1093/acprof:oso/9780199264124.001.0001

Dickson, Julie, 2001, Evaluation and Legal Theory, Oxford: Hart Publishing.

Duarte d’Almeida, Luís and James Edwards, 2014, “Some Claims About Law’s Claims”, Law and Philosophy, 33(6): 725–746. doi:10.1007/s10982-013-9202-5

Dworkin, Ronald, 1978, Taking Rights Seriously, Cambridge MA: Harvard University Press.

–––, 1986, Law’s Empire, Cambridge MA: Harvard University Press.

–––, 2002 [2006], “Thirty Years on: Review of The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory by Jules Coleman”, Harvard Law Review, 115(6): 1655–1687; reprinted in his Justice in Robes, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2006. doi:10.2307/1342563

–––, 2011, Justice for Hedgehogs, Cambridge MA: Harvard University Press.

Finnis, John, 1980 [2011], Natural Law and Natural Rights, Oxford: Oxford University Press. Second edition, 2011.

–––, 1996, “The Truth in Legal Positivism”, in George 1996: 195–214.

Füßer, Klaus, 1996, “Farewell to ‘Legal Positivism’: The Separation Thesis Unravelling”, in George 1996: 119–162.

Fuller, Lon L., 1958, “Positivism and Fidelity to Law: a Reply to Professor Hart”, Harvard Law Review, 71(4): 630–672. doi:10.2307/1338226

–––, 1964, The Morality of Law, revised edition, New Haven, CT: Yale University Press.

Gardner, John, 2001, “Legal Positivism: 5½ Myths”, The American Journal of Jurisprudence, 46(1): 199–227, doi:10.1093/ajj/46.1.199; reprinted in Gardner 2012b, 19–53.

–––, 2012a, “How Law Claims, What Law Claims”, in Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy, Matthias Klatt (ed.), Oxford: Oxford University Press; reprinted in Gardner 2012b, 125–148.

–––, 2012b, Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General, Oxford: Oxford University Press.

George, Robert P. (ed.), 1996, The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press. doi:10.1093/acprof:oso/9780198267904.001.0001

Green, Leslie, 1999, “Positivism and Conventionalism”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 12(1): 35–52. doi:10.1017/S0841820900002137

–––, 2008, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”, New York University Law Review, 83(4): 1035–1058.

Greenberg, Mark, 2004, “How Facts Make Law”, Legal Theory, 10(3): 157–198. doi:10.1017/S1352325204040212

–––, 2014, “The Moral Impact Theory of Law”, Yale Law Journal, 123(5): 1288–1342.

Hacker, P.M.S., 1973, “Sanction Theories of Duty”, in Oxford Essays in Jurisprudence: Second Series, A.W.B. Simpson (ed.), Oxford: Clarendon Press.

Harris, J.W., 1979, Law and Legal Science. An Inquiry into the Concepts: “Legal Rule” and “Legal System”, Oxford: Clarendon Press.

Hart, H. L. A., 1955, “Are There Any Natural Rights?”, The Philosophical Review, 64(2): 175–191. doi:10.2307/2182586

–––, 1958, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, 71(4): 593–629; reprinted in his Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 1983. doi:10.2307/1338225

–––, 1961 [2012], The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press. Third edition, 2012.

Himma, Kenneth Einar, 2019, Morality and the Nature of Law, Oxford: Oxford University Press. doi:10.1093/oso/9780198723479.001.0001

Kelsen, Hans, 1928 [1973], “The Idea of Natural Law”, Zeitschrift fü offentliches Recht, 7: 221–250; reprinted in his Essays in Legal and Moral Philosophy, Ota Weinberger (ed.), Peter Heath(trans.), Dordrecht: D. Reidel, 1973, 27–60. doi:10.1007/978-94-010-2653-6_2

–––, 1945 [1961], General Theory of Law and State, Anders Wedberg (trans.), Cambridge, MA: Harvard University Press; reprinted, New York: Russell and Russell, 1961.

–––, 1960 [1967], Reine Rechtslehre, Vienna: F. Deuticke; translated as Pure Theory of Law, Max Knight (trans.), Berkeley, CA: University of California Press.

Kramer, Matthew H., 1999, In Defense of Legal Positivism: Law Without Trimmings, Oxford: Clarendon Press. doi:10.1093/acprof:oso/9780199264834.001.0001

–––, 2004, Where Law and Morality Meet, Oxford: Oxford University Press. doi:10.1093/acprof:oso/9780199546138.001.0001

Ladenson, Robert, 1980, “In Defense of a Hobbesian Conception of Law”, Philosophy & Public Affairs, 9(2): 134–159.

Leiter, Brian, 1997 [2007], “Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence”, Texas Law Review, 76: 267–315; reprinted in his Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 2007.

–––, 2009, “Explaining Theoretical Disagreement”, University of Chicago Law Review, 76: 1215–1250.

Lyons, David, 1982, “Moral Aspects of Legal Theory”, Midwest Studies in Philosophy, 7: 223–254. doi:10.1111/j.1475-4975.1982.tb00093.x

–––, 1984, Ethics and the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/CBO9780511608933

MacCormick, Neil, 1985, “A Moralistic Case for A-Moralistic Law”, Valparaiso University Law Review, 20(1): 1–41.

Marmor, Andrei, 1998, “Legal Conventionalism”, Legal Theory, 4(4): 509–531. doi:10.1017/S1352325200001129

Morison, W. L., 1982, John Austin, Stanford, CA: Stanford University Press.

Murphy, Liam, 2014, What Makes Law: An Introduction to the Philosophy of Law, Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/CBO9780511808425

Pashukanis, Evgeny, 1924, Obshchaȋa teoriȋa prava i marksizm, translated, 1928, into German as Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Edith Hajós (trans.), Vienna: Verlag für Literatur und Politik; translated from the German as Law and Marxism: A General Theory, Barbara Einhorn (trans.), London: Pluto Press, 1983.

Perry, Stephen, 1989, “Second Order Reasons, Uncertainty, and Legal Theory”, Southern California Law Review, 62: 913–994.

Raz, Joseph, 1975 [1990], Practical Reason and Norms, London: Hutchinson. Second edition, Oxford: Oxford University Press, 1990.

–––,1979 [2009], The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press; second edition, 2009.

–––, 1994, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford: Clarendon Press.

–––, 2004a [2009], “Incorporation by Law”, Legal Theory, 10(1): 1–17; reprinted in Raz 2009: 182–202. doi:10.1017/S135232520400014X

–––, 2004b [2009], “Can There Be a Theory of Law?”, in The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Martin P. Golding and William A. Edmundson (eds.), Oxford, UK: Blackwell Publishing Ltd, 324–342; reprinted in Raz 2009: 17–46. doi:10.1002/9780470690116.ch23

–––, 2009, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford: Oxford University Press. doi:10.1093/acprof:oso/9780199562688.001.0001

Schauer, Fred, 1996, “Positivism as Pariah”, in George 1996: 31–55.

Shapiro, Scott J., 1998, “On Hart’s Way Out”, Legal Theory, 4(4): 469–507. doi:10.1017/S1352325200001117

–––, 2011, Legality, Cambridge MA: Harvard University Press.

Soper, E. Philip, 1977, “Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute”, Michigan Law Review, 75(3): 473–519. doi:10.2307/1287980

Waldron, Jeremy, 1999, “All We Like Sheep”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 12(1): 169–188. doi:10.1017/S0841820900002198

Waluchow, Wilfrid J., 1994, Inclusive Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press.

2 thoughts on “Hukuki Pozitivizm (Stanford Felsefe Ansiklopedisi)

  1. Emre bey çeviriniz harika,ben hukuk ve felsefe konusunda yetkin değilim ama okuyunca şunları yazma ihtiyacı hissettim..
    1)hukuk bir toplumsal teyamüller toplamı mıdır?
    2)Vahşi doğa ki buna insanın içindeki vahşiliği de ekleyebiliriz,hukukun olması gereken noktaya yaklaştırır mı,uzaklaştırır mı?
    3)insanın tarihinden kaynaklanan ahlak,ve çağdaş ahlak,ve geleceğin ahlakı kaynak ve amaç olarak hukuk kurallarını oluşturmada etken midir?Hangisi daha fazla göz önüne alınmalı..
    4)Geçmiş insanların ahlakı ve toplumun ahlakı adaleti ve yaşamı güzelleştirmeyi engeller mi?
    5)Kültürü ve toplumun töresini red edenler yerine nasıl bir ahlak koymuşlar..
    6)Hukuk toplumun devamı için mi olmalı,adalet için mi,birey için mi..

    Bu soruları sorup konuya yaklaşımımı belirtmek isterim,kurulu dünyada vahim hatalar vardır bence,mesela şiddet olgusuna yaklaşımımız ,savaşlar,terör,adi cinayetler ve yaralamalar,yönlendirme,baskılama,yaşam hakkı tanımama…Kaba kuvvetin esiri olma..Bu temelde insanın içindeki saldırganlıktan kaynaklanmakta,yani adalet isterkende ölçülü olmalı,yoksa şiddetin şiddetle bertaraf edilmesi gibi bir sorunla karşı karşıya kalırız..Elbetde her insan iyi niyetli değil ve sorunun asıl kaynağı da budur,dünya şartları da kaos içerdiğinden çatışma kaçınılmaz olmakta..Hiç bir ceza verilen zararı karşılayamaz,bugün dinler kültürler ideolojiler ilişkiler maalesef karanlık alandadır çünkü insanlığın tahribatına uğramıştır,ve özde yenilikçi hiçbir şey ortaya konmamıştır,insanlık bir paradigma değiştirmemiş sadece sorunları döngüsellikten alamamış,yamalar yapmıştır..Gelişme vardır elbetde bu inkar edilemez,ama teknoloji o kadar gelişti ki milyonların ölümü bir nükleer savaşta dakikalar içinde olacaktır,ve biz halen nükleer silahları yasaklayamadık,mafyayı,terör örgütlerini,devlet şiddetini,ırksal dinsel şiddeti,önleyemedik..Hayatı bütün görürsek asla insan içindeki iyiliğin sesini duyamıyacaktır,iyilik vardır,kötülük vardır,can kutsaldır..O yüzden felsefe de nesnel bir takım akıl aldatmacaları,veya kör uydurmaları bırakmalı dünyaya yeni bir ahlak ilke hukuk bırakmalı..Tabi bunun yöntemi iknadır,yoksa suç işlendikten sonra adalet iyileştirmez yarayı..Nesne aldatmaca derken ben doğanın ve aklın oyun içinde kaldığını düşünüyorum..Belki bu satırları okuyanlar en azından bu oyunun olduğu düşüncesini düşünmeye başlasalar bile bana yeter..Kalp ile hareket etmekte sorunları çözmeyecektir çünkü herbirimiz farklı anlayışlara ve vicdan sesine sahibiz..Amaç sadece salt iyilik olmalı,yoksa ne hukuktan ne ahlaktan ne de adaletden konuşmak mümkün değildir..saygılarımla..

  2. Merhaba Emre Bey

    Hukuk ve siyaset felsefesi teorileri
    “neden hukuk?”sorusunu kaçırdıklarında  
    bir açıdan polemik den ibaret kalıyor.
    Bilinçli ilk insanlardan oluşan ilk toplumdan itibaren öne geçenin kafasında kimse işime karışmasa iďleri ne güzel yürütürüm arzusu, birey olanın kafasında da ne yaptığımda neyle karşılaşacağımı bilsem kısaca öngörülebilir bir hayat  düşüncesisi doğal olarak oluşmuştur.
    Kurallar toplumsal hayatın sürdürülebilirliği ile bireyin mutluluğunun zarif bir dengesini hedeflemelidir. J.Benthamın söylediği gibi,  pozitif bilimlerdeki gibi ahlak ve hukuk içinde
    deneysellik kabul edilmelidir. Böylece aklın serbest bırakılması gerekir. Yineleyeyim tarihin tortuları hakikati ne kadar bulandırmış olsa da
    hukuk toplum içinde, öngörülebilir bir hayat yaşama ihtiyacından doğar.
    Alanınızda ki birikiminize hayran kaldım. Cüretimi hoş görün lütfen selamlarimla
    Av.Ali Dogan İnegöl

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir