Hukuk ve İdeoloji (Stanford Felsefe Ansiklopedisi)

Kaynak metin: Sypnowich, Christine, “Law and Ideology”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2019 Edition), Edward N. Zalta (ed.), https://plato.stanford.edu/entries/law-ideology/

Yazar: Christine Sypnowich

Çevirmen: Yasin Demirkıran

Editör: Hasan Ayer

Hukuk ve İdeoloji

Eğer hukuk toplumsal ilişkileri tanzim eden ve siyasal bir sistem tarafınca yasalaştırılan bir uygulanabilir (enforceable) kurallar sistemi ise, o halde hukukun ideoloji ile bağıntılı olduğu oldukça açıktır. Genel anlamıyla ideoloji bir siyasal fikirler sistemine refere etmektedir ve hukuk ile politika birbirlerinden ayrılamaz bir biçimde ilintilidirler.  Tıpkı ideolojilerin bir siyasal spektrum içerisinde dağılmış oldukları gibi hukuki sistemler de benzer şekilde dağılmışlardır. Dolayısıyla hem hukuki sistemlerden hem de ideolojilerden liberal, faşist, komünist vb. şeklinde bahsedebiliriz ve bir çok insan da hukukun siyasal bir ideolojinin yasal bir dışavurumu olduğunu varsaymaktadır. Hukuki faaliyetin, bireylerin siyasi fikirleri tarafınca şekillendiği düşünülebilir. Dolayısıyla hukuk doğrudan ve tartışmasız bir biçimde ideolojiden kaynaklanıyor gibi gözükebilir.

Ancak, hukuk ve ideoloji arasındaki ilişki hem kompleks hem de tartışmalıdır. Bunun sebebi ideoloji kavramının çeşitli tanımları ve ideolojinin hukukla ilintilendirilebileceği çeşitli yolların olmasıdır. Dahası, hukuk ve ideolojinin bağlantısı ile ilgili gözlemler sosyolojik bir klişe (commonplace) olsa da, kurulan bu bağlantı genellikle hukuku kötüleyen biçimde eleştirel bir ruha sahiptir.

Buradaki mesele bir manipulasyon kaynağı olarak ideoloji algısıdır. İdeoloji olarak hukuk, ona tabi olanları onlar için anlaşılabilir olmayacak bir biçimde yönlendirir. Dolayısıyla bu görüşe göre hukuk, gücünü gizlemektedir. Bunun tersine, hukuk ideali; adalet normları bağlamında gücü düzenleyen ya da sınırlayan bir dizi kurumu içermektedir. Bundan dolayı ideolojik olanın hukuktaki varlığı belli bağlamlarda hukukun bütünlüğünden (integrity) taviz verir. İdeoloji olarak hukuk anlayışının hukukla ilgili bir çok ana akım düşünce ile çelişmesinin yanı sıra, bu anlayışın hukukun doğasındaki bir çok felsefi pozisyon ile uzlaşamadığı da aşikardır. Buna örnek olarak formal kurallar dizisi olarak pozitivist hukuk algısı ya da hukukun ahlaki ilkelerle özdeşleştirildiği doğal hukuk algısı verilebilir.

İçindekiler

1. İdeolojinin Liberal Kavramları

2. İdeolojinin Radikal Kavramları

3. İdeoloji ve Hukukun Kaynakları

4. İdeoloji ve Hukunun Üstünlüğü

5. İdeoloji ve Adalet

Bibliyografya

1. İdeolojinin Liberal Kavramları

İdeoloji nedir? Bu terim çok büyük olasılıkla 19.yy’ın sonunda Fransız düşünür Claude Destutt de Tracy tarafından türetilmiştir. De Tracy’e göre ideoloji, fikirlerin ve onların kökeninin bilimidir. İdeoloji fikirleri zihinden ya da bilinçten tehlikeli bir biçimde meydana gelen bir şey olarak değil, insanların nasıl düşündüğünü etkileyen maddi çevredeki güçlerin neticesi olarak görür. De Tracy ideoloji görüşünü ilerlemeci siyasi amaçlar için kullanılabileceğini düşünüyordu zira fikirlerin kaynağını anlamak insan gelişiminin önünü açacaktı (bkz. Steger 2007, 24-32).

Günümüzde ideoloji genellikle bir fikirler bilimi olarak değil, fikirlerin ta kendisi ve hatta belirli fikirler grubu olarak anlaşılır. İdeolojiler, amacı epistemik değil politik olan fikirlerdir. Dolayısıyla bir ideoloji bir siyasi görüşü onaylamak, belli insanların çıkarlarına hizmet etmek ya da toplumsal, iktisadi, siyasal ve yasal kurumların ilişkilerinde işlevsel bir rol oynamak için vardır.  Daniel Bell (1960) ideolojiyi ‘eylem merkezli bir inançlar sistemi’ olarak tanımlar ve ideolojinin eylem merkezli olması onun rolünün gerçeği şeffaf kılmak değil, insanları belirli şeyler yapmaya teşvik etmek olduğunu ima eder. Böyle bir rol gerçeği gizlemeyi gerektiren bir meşrulaştırma sürecini içerebilir. Yinede Bell ve diğer liberal sosyologlar ideoloji ve statüko arasında özel bir ilişkiyi varsaymazlar; bazı ideolojiler statükoya hizmet eder, bazıları ise reform veyahut devrim çağrısı yapar.

Bu görüşe göre ideoloji hukuku şekillendirebilse de bir çok farklı ideoloji hukuki hakimiyetiçin rekabet edebilir; belirli bir ideoloji ile hukuk arasında zorunlu bir bağlantı yoktur. Hukukun ille de herkesin üzerinde uzlaştığı bir şey gibi anlaşılması gerekmez, ideolojik olan hukuk sadece halk egemenliğine dayalı kurumlara gönderme yapıyor da olabilir. Burada kamu politikası, vatandaşların ilkelerini ve inançlarını yansıtır; bu durumda ideoloji, vatandaşların ülkenin kanunlarında meşru bir biçimde somutlaşmış olan görüşlerine gönderme yapmanın kestirme bir yoludur. Yine de Bell, savaş sonrası dönemde kapitalizm ve liberal demokrasi üzerinde varılan uzlaşının “ideolojinin sonu” anlamına geldiğini savunur.

2. İdeolojinin Radikal Kavramları

Hukukun ideoloji ile olan bağıntısına ve ideolojinin hizmet ettiği amaçlara  dair eleştirel bir yaklaşım Karl Marx ve Friedrich Engels’in yazılarında bulunmaktadır. De Tracy gibi Marx ve Engels de fikirlerin maddi dünya tarafınca şekillendiği konusunda hemfikirdi ancak tarihsel materyalist olan Marx ve Engels maddi olanın değişim ile gelişim geçiren üretim ilişkilerinden meydana geldiğini düşünmektedirler. Dahası, Marx ve Engelsin ‘ideoloji’ adını verdikleri fikirleri tetikleyen, kapitalist ekonomik ilişkilerin sömürücü ve yabancılaştırıcı özellikleridir. İdeoloji, yalnızca özel mülkiyet gibi eleştiri ve protestoya karşı hassas toplumsal koşulların olduğu yerde ortaya çıkar; ideoloji bu toplumsal koşullar içerisinde dezavantajlı konumda olanların saldırılarına karşı bu koşulları korumak için vardır. Örneğin, kapitalist ideolojiler piyasa ilişkilerine tersten bir açıklama getirirler, böylece insanlar eylemlerini başka bir şeyden ziyade ekonomik faktörlerin bir sonucu olarak algılarlar, ve hatta, böylece piyasanın doğal ve zorunlu olduğunu anlamış olurlar. Frankfurt Okulu’nun Jürgen Habermas gibi üyeleri, ideolojinin iletişimdeki rolünü öne çıkarabilmek için, ideolojiyi gerçekliğin çarpıtılması olarak gören Marksist fikirden yola çıkmışlardır burada muhataplar, güç ilişkilerinin inançların ve değerlerin açıkça, zorlanmadan ifade edilmesini engellediğini gördüler.

Böylece ideoloji, De Tracy’nin iddia ettiği gibi bir bilim olmaktan ya da Bell’in ifadesiyle herhangi bir eylem odaklı inançlar dizisi olmaktan oldukça uzaktır. Aksine o, doğası gereği oldukça muhafazakar, dinginci ve epistemik olarak güvenilmezdir. İdeoloji, kusurlu toplumsal koşulları kamufle ederek ve onların izahının yahut işlevinin yanıltıcı bir açıklamasını yaparak, onları meşrulaştırmak ve kabul ettirmek için korur. Aslında, hukukun ideolojik rolüne ilişkin bu görüşe göre, adil bir toplumda gerçekliğin gizemli bir açıklamasına ve dolayısıyla hukuka gerek kalmayacaktır. Bu nedenle, ideoloji olarak hukuk kavramı, hukukun komünizmin tam çiçek açmasıyla birlikte yok olacağı şeklindeki Marksist görüşün merkezinde yer alır (Sypnowich 1990, bölüm 1).

Marksistler tarafından benimsenen bu olumsuz ideoloji görüşü, hukuki ideolojinin; güçlülerin, güçsüzler üzerindeki tahakkümünü sağlamak için güçlüler tarafından kullanılan bir araç olduğunu savunan ham bir anlayış öne sürebilir. Bununla birlikte, eğer “bir hukuk kuralı, bir sınıfın egemenliğinin açık, tam ve katıksız ifadesiyse”, “hak kavramına” zarar verir (Engels, C. Schmidt’e mektup, 27 Ekim 1890). Ayrıca hukuk gibi ideoloji de biçimsel ve normatif bir form aldığı için, kar sağladıkları bu düzenin kaçınılmaz ve adil olduğu açıklamasına ikna olmuş olan güçlüler de ona dört elle sarılırlar. Dahası, ideoloji basit bir kurgu değildir; gerçek toplumsal koşullar tarafından ortaya konur ve onları yansıtır. Bu yüzden ideoloji, kapitalizm hakkında bir fikir birliği oluşturmayı başarmalı ve bunu kapitalizmin farkedilebilir özelliklerini ifade ederek yapmalıdır. Örneğin, yasa önünde eşitlik, formal ve noksan bir eşitlik olsa bile, kapitalist ekonomik ilişkilerin gerçekliği tarafından ortaya çıkarılır ve onu yansıtır. Hukuki ideolojinin meşrulaştırmaya çalıştığı sosyal koşullar ile hiçbir ilgisi yoksa, bir fikir birliği ortaya çıkmaz. Burada, ideolojinin gerçekliği tersyüz ettiği fikri önemlidir. Alman İdeolojisi‘ndeki (The German Ideology) kamera deliği (camera obscrura) metaforunda Marx, aynı fotoğrafik sürecin tersine çevrilmiş bir görüntü sağladığı gibi gerçekliğin ideolojide tersyüz göründüğünü iddia etmektedir. Bu ters görüntü çarpık bir biçimde olmasına rağmen, gerçekliğin gözle görünür bir tasviridir (Marx ve Engels [TGI], 25). Karl Mannheim (1936) insanın ideolojiye olan ihtiyacına işaret ederek gerçeklik ve ideoloji arasındaki karmaşık ilişki fikri üzerinde daha da detaylı bir çalışma yapmıştır. İdeolojiler ne doğru ne de yanlıştır; onlar, gerek avantajlı gerekse dezavantajlı olan insanların duymak istediği bir gerçeği sağlayan sosyal olarak şartlandırılmış bir fikirler bütünüdür.

1920’lerde, Amerikan hukuku sistemi, ideoloji ve hukuku eleştiren başka bir görüşün etkisi altına girdi. Hukuki realizm ekolü, özellikle Marx’ın tarihsel materyalizm merkezli açıklamasını terk etmiştir ancak hukukun dışındaki toplumsal güçlerin yasanın ne olduğunu belirlemede merkezi bir rol oynadığı fikrini benimsemişlerdir (bkz. Cohen 1935, 818-21). Realistler, yargıçların kararlarını vermede benzersiz ve özel olarak hukuki materyallere dayandıkları geleneksel “formalist” hüküm verme açıklamalarına karşı çıktılar. Bunun yerine, realistler hukukun doğası gereği belirsiz olduğunu ve buradan hareketle de adli kararların hukuk dışındaki faktörlerle açıklanması gerektiğini savundular. İdeoloji; bir yargıçtan, daha genel olarak herhangi başka bir hukukçudan, toplumdaki elitlerden ya da kamuoyu çoğunluğu düşüncesinden gelmesi farketmeksizin yargı hükümlerini siyasi fikirlerin bir ürünü olarak gören realist bir yaklaşım olarak ortaya çıkar. Realistler, hukuk eleştirilerini daha yenilikçi bir politika ile sıraladılar. Hukuk dışı faktörlerin kaçınılmaz etkisi, yükselen refah devletinin sebep olduğu sosyal ve siyasi değişikliklerin hukukun saflığı açısından hiçbir tehdit oluşturmadığı anlamına geliyordu. Gerçekten de, idari devletin genişleyen düzenleme yetkisi ile birlikte, hukukun üzerinde geçmişin kötü etkilerinden ziyade, halkın egemenliğinin ve sosyal adaletin etkilerinin olması daha muhtemel olacaktır.

Hukukun ideolojinin bir yansıması olduğu görüşü, Eleştirel Hukuk Çalışmaları(Critical Legal Studies) hareketinin ortaya çıkmasıyla 1970’lerde ve 80’lerde tekrar benimsendi. Eleştirel Hukuk Çalışmaları, bir dizi etki ile şekillenen bir radikal düşüce ekolüydü. O etkiler şunlardı: Marksist ve realist gelenekler; felsefi ‘yapısöküm’ perspektifi; ve feminizm, çevrecilik ve ırkçılık karşıtlığı gibi politik meseleler. Bu hareket, hukukun temelde belirsiz olduğuna dair realist düşünceyi benimsemekte ve güçlülerin çıkarlarının hukuku nasıl şekillendirdiği hakkındaki Marksist görüşleri yansıtmaktadır. Hareketin temsilcileri, hukukun kesinliği ve meşruiyeti hakkında yanıltıcı izlenim vermek için hukukun nasıl öğretildiği ve uygulandığı konusunda bazı kurnaz görüşler sunar. Belirli hukuki doktrinler, hukuki karar verme sürecinin tutarsız ve tek taraflı olan özelliklerini gizlediği için hedef gösterilmektedir; örneğin, hukukun üstünlüğü(the rule of law), hukukun içeriği ve hukukun faaliyet gösterdiği sosyal bağlamdan etkilenmeyen toy bir hukuk biçimi görüşü olduğu için eleştirilmektedir. Hukukun belirsizliği çeşitli sorunlar doğurabilir; örneğin Duncan Kennedy, ideoloji genellikle bu tür çözümleri de devre dışı bıraksa bile, hukuki akıl yürütme ideolojisinin adaletsizliği düzeltebileceği şaşırtıcı yollara dikkat çeker (Kennedy 1976). Böylece bu ideoloji görüşü, her kesimden radikaller arasında, statükonun adaletsiz ilişkilerini muhafaza etmek için hukukun gizleyici bir güç olduğu konusundaki fikirbirliğini yansıtmak için ele alınabilir.

3. İdeoloji ve Hukukun Kaynakları

Hukukun kaynakları konusundaki meşhur tartışma, hukukun ideoloji olarak algılanması nedeniyle radikal olarak zayıflamış görünmektedir. Kaynaklar tartışması, genellikle ahlakın, hukukun tanımına ne ölçüde içkin olduğu açısından ortaya konmuştur. Doğal hukukçular, hukukun kısmen ahlaki kriterlere bağlı olması gerektiğini savunmaktadırlar. Thomas Aquinas’ı takiben, geleneksel kriterler Roma Katolik Kilisesi’nin öğretilerinden çok uzaklaşmadı, ancak Lon Fuller ve Ronal Dworkin’in argümanları gibi daha güncel doğal hukuk argümanları, hukuk egemenliğininin prosedürel ideallerinden veya Amerikan liberalizminin anayasalcılığından kaynaklanan seküler standartları ortaya koydu. Bununla birlikte, tüm doğal hukukçular, hukukun ne olduğu konusunun, bir bakıma, hukukun ne olması gerektiğiyle belirlenmesi gerektiği konusunda hemfikirdir.

Pozitivistler, aksine, hukukun ne olduğunun yalnızca bir hukuki sisteme içkin kurumsal gerçekler ile belirlendiğini iddia etmişlerdir ki bu gerçeklerin ahlaki standartları karşılayabilip karşılayamaması önemli değildir. Thomas Hobbes ve John Austin gibi erken dönem pozitivistler, hukukun meşruiyetinin bile ahlaki kriterlere bağlı olmadığını savundu; ahlaki idealleri ne kadar karşılayamazsa karşılayamasın, hukuka uyulmalıdır. H.L.A. Hart ve Joseph Raz gibi daha yeni temsilciler, hukukun olgusal bir mesele olması hasebiyle hukuki pozitivizmin yalnızca, hukukun meşruiyetinin, itaatsizliğe sebebiyet verebilecek hukuk dışı ahlaki kriterlerle belirlenebileceği fikrine bağlı olduğunu savundu. Bununla birlikte hukukun kendisi ahlaki kriterleri karşılayabilmesine rağmen, bütün pozitivistler hukukun ne olduğu ve ne olması gerektiğinin birbirinden ayrı tutulması konusunda hemfikirdir.

Doğal hukukçu ve hukuki pozitivist görüşler, hukukun özüne dair bir konsept sağlama amacıyla birleştirilmiştir. Bu çaba, ideoloji olarak hukuk görüşünde onlara ortak bir düşman oluşturmakta ve bu düşman da hukukun özünü temelde yanlış anlaşılmış olarak tanımlamaya çalışmaktadır. Sonuç olarak hukuk, eğer her halükarda hukuk dışındaki güç ilişkilerinden kaynaklanan fikirler ile şekilleniyorsa, o zaman hukukun ahlaki veya kurumsal hiçbir özü olmadığı anlaşılacaktır. Eğer hukuk ideolojiye indirgenirse veya ideolojinin sadece bir sonucu olarak görülüyorsa, o zaman yasallık hiçbir gerekli içeriği, tanımı veya içkin özelliği olmayan olumsal ve ilkesiz bir şey olarak görünür. Eğer hukuk, iktidarın gerçeklerini hem yansıtıp hem çarpıtıyorsa, bize hukukun ne olduğunu söyleyen yasallık ilkeleri değil iktidarın ta kendisidir. Bu nedenle, çoğu ana akım hukuk teorisyeni açısından, ideolojik olması hukuk için elzem bir özellik değildir ve hukukun özünün de gerçekliğin bir aldatmacası veya (tam bir uyum yakalamak adına) sosyal ilişkilerin gizlenmesi olduğunu düşünen radikal anlayışa göre tanımlanmaması gerekmektedir.

Ancak durum bundan daha da karmaşıktır. Marksist düşüncede hukukun ideoloji olduğu görüşünün her şeyden önce, hukukun kaynaklarına ilişkin rakip görüşlerle bazı benzerlikleri vardır. Örneğin marksist pozisyon, pozitivist pozisyona uygun olarak, hukukun toplumsal pratiklerden kaynaklandığını kabul eder; gerçi ondan farklı olarak bu uygulamaların, hukuki bir sisteme içkin olan kurumsal olguların pratikleri olmadığını düşünerek onların hukuki olanın dışında yer aldıklarını (siyasi, toplumsal ve ekonomik olduklarını) savunur. Bir hukuk sisteminin içeriğini ve biçimini en nihayetinde toplumsal güçler belirlemektedir. Gerçekten de, bir Marksist olan Louis Althusser’in ideolojik devlet aygıtları fikri (Althusser 1971), politik gerçekliğin norm taşıyan öznelerden ziyade yapılara atıfta bulunarak kapsamlı bir şekilde tanımlanabileceği hususundaki ısrarı pozitivist bir havaya sahiptir. İdeolojinin radikal savunucularının, pozitivist-ideoloji görüşünün birleşimine direnmesini bekleyebiliriz. Radikaller, kurumlar üzerindeki bu pozitivist vurguda, bu kurumları şekillendiren ideolojik yapılara karşı çok eleştirel olmayan bir tutuma rastlayacaktır. Ancak, pozitivist görüşün, radikal ideoloji görüşünün eleştirisine uyum sağlamak için hukuku tanımlayan kurumlara meşruiyet atfedilmesini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması mümkün görünmektedir.

Doğal hukuk görüşüne gelince, Marksist düşüncede ideoloji olarak hukuk görüşü, doğal hukukçulara benzer olarak hukukun normatif olduğunu kabul eder. Sonuçta ideoloji bir dizi değer ve idealden başka nedir ki? Ancak Marksist görüşe göre, normlar somutlaştırdıkları adaletten ziyade hizmet ettikleri çıkarlar açısından tanımlanır. Marksistler, hukukun normatif ancak kesinlikle ahlaki olmadığı konusunda doğal hukukçulara karşı ayak direrler. Radikal ideoloji görüşünün eleştirel yönü, doğal hukukçular ve ideoloji görüşü arasında çözülmesi pozitivist durumdan çok daha zor olan bir kördüğüm sunmaktadır.

Tabii ki, doğal hukukçular ve pozitivistler, ideolojinin hukuk kavramlarının uygulandığı sosyolojik tabiatın bir parçası olması bağlamında, hukukun kaynaklarına ilişkin görüşlerine ilaveten eylem odaklı bir sistem olarak ideolojinin liberal görüşüne kolayca yer ayırabilirler. Doğal hukuk, bir toplumun ideolojisinde popüler bir ifade bulabilir ve pozitivist hukuki kurumlar ideolojik inançları yansıtabilir.

4. İdeoloji ve Hukunun Üstünlüğü

Tüm bunlar bir diğer benzer gerginliğe işaret etmektedir. Bu, radikal ideoloji görüşü ile liberal bir hukuk düzeninin en önemli parçası olan hukukun üstünlüğü kavramı arasındaki gerginliktir. Temelde, hukukun üstünlüğü, yargı süreci, prosedürel adalet, hukuki formalite (legal formality), prosedürel rasyonalite, düzenlilik olarak adalet (justice as regularity) terimlerinin tümü, hukukun belirli bir prosedüre ilişkin gereklilikleri karşılaması gerektiği fikrine atıfta bulunur ve böylece bireylerin ona itaat etmesi sağlanır. Bu gereklilikler, hukukun genel olması ve kural (rule) şeklini alması ilkesi üzerinde yoğunlaşmaktadır. Tanımı gereği hukuk, belirli bir durumdan veya bireyden fazlasına yönlendirilmelidir; Lon Fuller’in belirttiği gibi hukukun üstünlüğü, hukukun nispeten kesin, alenen ifade edilmiş, açık, ileriye dönük ve yeterince kamuya açık olmasını gerektirmektedir.

İdeoloji olarak hukuk görüşü, radikal varyantlarında bile, liberal hukuk düzeninde hukukun üstünlüğünün varlığını reddetmeyecektir. Gerçekten de, hukukun üstünlüğü genellikle hukuk ideolojisinin paradigmatik bir örneği olarak adlandırılmaktadır. Ancak bunun nedeni, hukukun üstünlüğünün güçlünün çıkarlarına hizmet eden bir araç olarak yorumlanmasıdır; dahası, bu araç kendini gizleyen bir araçtır.  Hukukun üstünlüğü, hükümet ve yargı gücünün (judicial power) kullanımını kısıtlamasıyla, özellikle ekonomik güç olmak üzere diğer türden güçlere sahip olanların amaçlarına ulaşmalarını kolaylaştırır. Eğer Frederick Hayek (1971, 57-9) gibi sağ kanat düşünürlerin, serbest piyasayı desteklemedeki temel rolünden dolayı hukukun üstünlüğünü nasıl övdüklerini düşünürsek, bu şaşırtıcı bir argüman değildir. Bu yüzden sağ ve sol düşünürler, hukukun üstünlüğünün kapitalist işlevi üzerinde mutabıktır.

Bununla birlikte sol kanat ideoloji kuramcılarına göre hukukun üstünlüğü, kapitalist amaçlara daha ahlaksız yollarla hizmet ettiği anlamına gelen ideolojik yönlere de sahiptir. Siyasal ve hukuki güç üzerindeki baskısından dolayı hukukun üstünlüğü, kamusal iktidar biçimlerinin var olan tek iktidar biçimi yada en azından önem taşıyan tek iktidar biçimi olduğunu ifade etmektedir. Dahası, hukukun üstünlüğü, tebaasına hukukun genellik ve kesinlik ile uygulandığına dair güvence verirken, aynı zamanda biçimsel adaletin tek uygun adalet türü olduğunu; hukuk önünde eşitliğin, normal eşitlikle başlı başına aynı olduğunu ifade etmektedir.

Hukukun üstünüğü ve ideoloji ile ilgili bu iddialar karmaşıktır ve dikkatlice incelenmesi gerekmektedir. Hukukun üstünlüğü zorunlu olarak kapitalist düzen yararına manipülasyonlar içeriyor mu? Biçimsel erdemleri ve hukukun içeriği konusundaki bilinemezciliği (agnosticism)göz önüne alındığında, hukukun üstünlüğü, kapitalist eğilim veya her türlü eğilim suçlamalarından aklanmış gözüküyor. Raz’ın dediği gibi, “hukukun üstünlüğü erdemi” keskin bir bıçağın erdemine benzer; hukukun işlevi ne olursa olsun o işlevi yerine getirmesini sağlar (Raz 1979). Dahası, hukukun üstünlüğünü herhangi bir düzenbazlık ile ilintili görmek zordur. Örneğin hukuktaki genellik, ekonominin veya toplumun nasıl organize edilmesi hususunda herhangi bir özel bağlılık gerektirmez; ne de sahtekarlık veya yanlışlık yaymaktadır. Buna rağmen, hukukun üstünlüğünün prosedürelizminin, toplum eleştirisini saptırmak ve radikal değişimi önlemek amacıyla ideolojik hedefler için kullanılabileceği doğrudur. Bununla birlikte, eğer hukukun üstünlüğü meraklıları prosedürel adalete yeterince önem verirlerse, bu daha önemli adalet konseptlerinin başarıya ulaşma ihtimalini azaltabilir. Tarihsel açıdan, hukukun üstünlüğü ilkesiyle yönetilen toplumlar, kapitalist piyasa tarafından yapılandırılma eğilimindeydi ki bu durum bu iki kurum türü arasındaki yakınlığı göstermektedir. Hukukun üstünlüğü, özünde ideolojik olmasa bile ideolojik bir etkiye sahip olabilmektedir.

5. İdeoloji ve Adalet

Hukukun ideolojik olduğu fikri, hukuk bilimi için önemli bir katkıdır. Birincisi, o; hukuka ve rolüne daha eleştirel bir bakış açısı katmakta ve böylece bir dizi hayati önemi olan toplumsal kurumun üzerindeki gizem perdesini kaldırmaktadır. İkincisi, hukuk anlayışımızdaki sosyolojik ve siyasal faktörlerin önemine işaret etmektedir. Yasallık, toplumun yasal olmayan yönlerinden etkilenir ve şekillenir; bunun aksine hukuk, sadece belirli hükümlerin bariz sonuçlarında değil, aynı zamanda bir hukuki sistemin üretmeye yardımcı olduğu siyasal kültürde ve toplum ile toplumsal değişim üzerinde de bir etkiye sahiptir.

Ancak ideoloji olarak hukuk’a yönelik marksist pozisyon, faydasız bir indirgemecilik riski taşır. Hukukun marksist bir bağlamda her şeyden önce ideolojik olarak algılanması, hukukun yalnızca güçlünün çıkarlarına hizmet ettiği ve hukuki güvencenin sahtekarlıktan ibaret olduğu iktidar ve yasallık arasındaki ilişkinin eksik ve hatalı olarak anlaşılmasını sağlayabilir. Üstelik bu, ‘ideoloji olarak hukuk’ eleştirisinin asıl itici gücü olan radikal siyasetin özgürleştirici amaçlarına paradoksal bir şekilde aykırı olarak, hukuka yönelik sinik (cynicism) bir yaklaşımın yolunu açabilir.Yani, radikal eleştirmenler, adaletsizliği gidermek için hukuki kaynakların olabilirliğini tamamen reddetme riskiyle karşı karşıyadır.

Dahası, bazı ideoloji görüşlerinin sinizmi aslında hukukla ilgili bir çeşit ütopyacılığın meyveleridir, çünkü bu, insanoğlunun birbirleriyle ve gerçeklikle ilişkilerinin şeffaf ve çatışmasız olduğu hukuksuz veya ideolojisiz olan ideal bir toplum ile güçlülerin faydasına manipüle edilen hukuki ideolojinin kasvetli portresine karşı çıkmaktadır. Bell’in liberal kapitalizm adına utkulu bir ruhla ileri sürdüğü, ancak komünizmin Marksist ideallerinde daha belirgin olan, ‘ideolojinin sonu’ tezi, insanların ideolojiyi aşabileceği varsayımında yanlış olabilir. Gerçekten de, radikal ideoloji kavramı, nihayetinde bireylerin inançlarının, çarpık ve kendi kendini haklı kılan süreçleriyle lekelenmeden, gerçekliğin nesnel bir açıklamasını yapabileceği ihtimalini sorgulamaktadır.

Peki o zaman ideoloji kavramı hukuk biliminde nasıl konuşlandırılabilir? Aslında, ideolojinin daha ustalıkla yapılan eleştirileri, hem özgürlüğün hem de manipülasyonun hukukun bünyesinde ne ölçüde yer alabileceğini kavramaktadır. İdeolojinin tersine çevrilmiş bir gerçeklik görüntüsü verdiği, ancak yine de tanınabilir bir görüntü verdiğini ifade eden Marx ve Engels’in nüanslı düşüncesini hatırlayın. Bu, yasallık ideallerinin sadece bir zırvadan ibaret olmadığını, ancak yalnızca kısmi ve eksik biçimde de olsa hukukta örneklerle desteklendiğini göstermektedir. Marksist tarihçi E. P. Thompson (1975, 265) hukukun üstünlüğünün evrensel değeri konusundaki argümanında bu noktaya değinmişti. Thompson, hukukun ideoloji olarak işlev görmesi için gerçek bir ahlaki değer sunması gerektiğini savundu.

Örnek vermek gerekirse, birinin gaddarlığının kibar tavırlarla nasıl maskelenebileceğini düşünün; bu, iyi davranışların hiçbir değeri olmadığını göstermez. Hukuki ideoloji de, adaletsizliği yine de adalete hizmet edecek şekilde maskeleyebilir. O halde, ideoloji hakkında işlevsel bir argüman, ideolojik amaçlara hizmet eden olgunun (phenomenon) değerini kabullenmelidir. İdeoloji, özgürleştirici yönlerden (emancipatory aspect) bütünüyle yoksun olamaz; eğer hukuk, adaleti, eşitliği ve özgürlüğü ilan ederse, işte o zaman hukukun ideoloji olarak işlev görmesi için bu idealleri, kusurlu da olsa, gerçekleştirmesi gerekir. Bu nedenle, hukuka tabi olanlara sundukları gerçek koruma için prosedürel türün hukuki güvencelerini takdir edebiliriz ve aynı zamanda prosedürelizmin doğurabileceği dinginci siyaseti de kabullenebiliriz.

Hukuki prosedüralizmin değerleri, özellikle liberalizm olmak üzere siyaset felsefesi üzerinde önemli bir etkiye sahipti. Hayek, refah devleti eleştirisinde, hukukun prosedürel kurallarının, devletin sadece özel girişimler için bir taslak sağlaması beklenen serbest piyasa ekonomisini (laissez-faire economy) dikte ettiğini iddia etmiştir. Buna karşılık, Rawls ve Dworkin gibi sol liberaller, devletin ekonomik dezavantajın giderilmesinde önemli bir rol oynadığı konusunda ısrar etmektedir. Rawls, vatandaşların eşit siyasal özgürlüklerin sağladığı ‘servetin’ veya ‘eşit değerin’ keyfini çıkarmasıyla ilgilenmekteydi. (Rawls 2007, 148-9). Dahası Rawls, kendi adalet ilkelerini gerçekleştirmek için, hem liberal demokratik sosyalizmin hem de mülkiyet sahibi bir demokrasinin (property-owning democracy) aday olduğu görüşündeydi. Bunu ‘kapitalizme bir alternatif’ bulma çabası (2001, 135-6) olarak ifade eden Rawls, siyaset felsefesi derslerinde Marx’ın ‘özgür üreticiler birliği’ fikrinin ‘demokratik bir ekonomik plan’ içerdiğini iddia ediyordu (2007, 372).

Buna rağmen, Rawls’ın siyasal liberalizmi, Hayek’in devleti sınırlı tutma fikrini bütünüyle reddetmemektedir. Özellikle, Rawls, ‘temel kurumların ve kamusal adalet politikalarının’, ‘kapsamlı doktrinler ve bunların “iyi” algılarından tarafsız’ olarak anlaşılması gerektiğini savunmaktadır (2001, 153-27). Rawls’ın ‘amacın tarafsızlığı (neutrality of aim)’ fikri (2001, 153-27), Raz’ın (1994, 46) politikanın kapsamının resmi prosedürlerle sınırlandırılmasını gerektiren ‘münakaşadan epistemik bir geri çekilme’ olarak adlandırdığı şeyi yansıtır. Buna örnek olarak orijinal durumdaki karar süreci; kamusal aklın ilkeleri; veyahut siyasal liberalizmin yüksek hayat standardı ile ilgili mülahazalarının açık bir biçimde dışlanması örnek olarak verilebilir. Aslında, Rawls’ın prosedürelci etiği; ekonomik dezavantajların çözümüne ilişkin anayasal sorulara odaklanmanın birçok eleştiri okunu üzerine çektiği daha sonraki çalışmalarında özellikle öne çıkmıştır (bkz. Barry 1995; Okin 1993; Williams 1993).

Rawls’ın, düzenli bir siyasi toplumun ‘iyiliğine’ çok önem verdiği (2001, 198-9) ve değerli yaşam biçimleri hakkındaki mükemmeliyetçi görüşlerin, vahşi yaşam alanlarının koruması gibi ‘münasip bir biçimde sınırlı problemler’ hakkındaki hukuki kararlarda rol oynayabileceğini kabul ettiğini not etmekte fayda vardır (2001, 152-26). Bununla birlikte Rawls, “bazı insanların özel hakları vardır, çünkü onların daha yetenekli olması mükemmeliyetçi değerleri gerçeğe dönüştüren daha iyi faaliyetlerle meşgul olmalarını sağlar” fikrini içeren, prensipte eşitlikçi olmayan geleneksel bir mükemmeliyetçilik görüşünü sürdürdü (2001, 152). Aksine, bu yazının yazarı gibi ‘eşitlikçi mükemmeliyetçiler’, adalet teorilerimizde insanların gelişimi için daha fazla eşitlik sağlamamız gerektiğini savunmaktadır. Bu tartışmalı görüşe göre, hukukta tarafsızlık meselesinin tüm siyasi sorunlara yönelik olarak ’emperyalist modellere’ (imperialistic designs) sahip olmasına izin verilmemelidir (Sypnowich 2017, 85-7), zira eğer bu yapılırsa toplum eşit insan refahını sağlama sorumluluğunu kaybeder.

Yine de, prosedüralizmin ideolojik etkisine ilişkin endişeler, en istekli eşitlikçi toplumda bile hukukun üstünlüğünün bizzat kendisinin oynaması gereken değerli rolü sorgulamamaktadır. Belki de, Marksizmin etkisinin genel olarak azalmasıyla birlikte, hukuka küçümseyici bir yaklaşım yapılma potansiyeli, son zamanlardaki literatürdeki bazı yaklaşımların neden ‘ideoloji teriminden kaçındığını ve bunun yerine ‘söylem’ veya ‘anlatı’ gibi terimleri tercih ettiğini açıklıyor. Bu tür terimler ayrıca hukukun siyasal bir bağlamda anlaşılması gerektiğini göstermektedir ancak bu terimler bahsi geçen bağlamın doğası veya etkisi noktasında fazla geneldirler ki bu bir kayıp olarak görülmektedir. Doğru anlaşıldığında, ideoloji kavramı, nihilist veya indirgemeci olmak zorunda olmayan hukuk ve siyaset arasındaki ilişkinin kesin bir açıklamasını veren yasallığa, incelikli ve aydınlatıcı bir yaklaşım sunar. Sonuç olarak, hukukun ideolojik rolünün düzgün bir şekilde anlaşılması, hukukun nasıl tanımlanacağı veya anlaşılacağı ile ilgili diğer kavramlar ile bağdaşmaktadır. Bu, özellikle ideolojik anlayış biçimlerini bütünüyle ortadan kaldırmanın imkansızlığının farkına vardığımızda böyledir.

Kaynağı bir sistemin kurumlarına ya da ahlaka dayanan hukuk anlayışı, hukukun ideolojik işlevinin realist bir değerlendirmesinden veya yasaların oluşturulduğu ideolojik süreçten bağımsız olabilir. Niketim, batılı hükümetlerin başlattığı ‘terörle mücadele’ hareketinin radikal eleştirmenleri, insan hakları ve hukukun üstünlüğü gibi liberal hukuki ideallerin değerine işaret ederken, aynı zamanda bu ideallerin hizmet ettiği ideolojik amaçlara da dikkat çekmişlerdir. Hem pozitivistler hem de doğal hukukçular, kendi hukuk anlayışlarının hukukun gerçekliği için çok kapsamlı bir anlayış olduğuna ısrar etmedikleri sürece, daha radikal yorumlamalarda bile ideolojinin nüfuzuna olanak verebilirler. Hukuk ideoloji olabileceği gibi aynı zamanda başka ahlaki ve kurumsal fenomenler de olabilir; gerçekten de hukuk, bu şekilde çok boyutlu olmadıkça büyük olasılıkla ideoloji olarak başarılı olamayacaktır.

Bibliyografya

Althusser, Louis, 1971, ‘Ideology and Ideological State Apparatuses’, in Lenin and Philosophy and Other Essays, London: New Left Books.

Barry, Brian, 1995, ‘John Rawls and the Search for Stability’, Ethics, 105(4): 874–915.

Bartholomew, Amy (ed.), 2007, Empire’s Law: The American Imperial Project and the ‘War to Remake the World’, London: Pluto Press.

Bell, Daniel, 1960, The End of Ideology, Glencoe, Ill.: Free Press.

Cohen, Felix, 1935, ‘Transcendental Nonsense and the Functional Approach’, Columbia Law Review, 35(6): 809–849.

Engels, F., 1890, Letter to C. Schmidt (October 27, 1890), in K. Marx and F. Engels, Selected Works (Volume 3), Moscow: Progress, 1970.

Fisher, W.W. et al., 1933, American Legal Realism, New York: Oxford University Press.

Halpin, Andrew, 2006, ‘Ideology and Law,’ Journal of Political Ideologies, 11: 153–168.

Hayek, F.A., 1971, Road to Serfdom, London: Routledge and Kegan Paul.

Hirst, Paul, 1975, On Law and Ideology, London: Macmillan.

Kennedy, D., 1976, ‘Form and Substance in Private Law Adjudication,’ Harvard Law Review, 89(8): 1685–1778.

Mannheim, K., 1936, Ideology and Utopia, New York: Harcourt, Brace and World.

Marx, K. and Engels, F., [TGI], The German Ideology (Collected Works, Volume 6), London: Lawrence and Wishart, 1976.

Okin, Susan M., 1993, “Review of John Rawls” Political Liberalism, American Political Science Review, 87(4): 1010–1011.

Rawls, John, 2001, Justice as Fairness: A Restatement, Cambridge, Mass.: Harvard.

–––, 2007, Lectures on the History of Political Philosophy, Samuel Freeman (ed.), Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Raz, Joseph, 1979, ‘The Rule of Law and its Virtue’, The Authority of Law, Oxford: Clarendon.

–––, 1994, Ethics in the Public Domain, Oxford: Clarendon.

Steger, Manfred, 2007, The Rise of the Global Imaginary: Political Ideologies from the French Revolution to the Global War on Terror, New York: Oxford University Press.

Sypnowich, Christine, 1990, The Concept of Socialist Law, Oxford: Clarendon.

–––, 2017, Equality Renewed: Justice, Flourishing and the Egalitarian Ideal, London and New York: Routledge.

Thompson, E.P., 1975, Whigs and Hunters: the Origins of the Black Act, New York: Pantheon.

Williams, Bernard, 1993, ‘Rawls Rethinks Rawls’, London Review of Books, 13 May.